法律帝国读书笔记.pdf

《法律帝国》[美]德沃金著，李常青译中国大百科全书出版社1996年第一版

第一章什么是法律

认识法律可以从社会和历史的角度，这是外在的观点。而实践的角度，则是内在的观点。本
书即是从内在的、参与者的观点，试图通过参与这种实践并努力分析参与者所面临的有关真
实性和可靠性等问题，以掌握我们在法律实践中的争议性的特点。关于法律的争议有两种，
一种是经验性的争议，即法律适用于具体案件的争议；另一种是理论性争议，它是关于法律
是什么的争议，它是本书的主题。这样争论可以从埃尔默案、河鲈科淡水小鱼案、麦克洛克
林案、布朗案的争论略见一二。但有观点认为，“理论性争论只是一种幻觉，律师和法官对
于法律的依据问题实际上是一致的”(6)。这种观点作者称之为“事实昭然”的观点（the
plain-factview）。这种观点得到了实证主义的支持。这种观点认为在上述案件中存在的
是经验型的争论，而非理论性的争论，不存在需要发现的法律。根据此说，我们势必要认为
在上述案件中律师的争论是装腔作势的。这显然是错误的。并且也不能认为上述争论是一种
修补法律的问题。词语的适用并非真正的问题。两可案件河试探性或重大案件之间存在重大
的区别。所以，“如果法律的争论主要是或部分是针对重大案件的话，那律师们就不能都用
同一实际标准去判定命题何时是真何时是伪。他们的争论将主要是或部分是关于他们应该使
用哪些标准。因此语义学理论的目标，即通过仔细研究律师们的言行而挖掘出一些共同规则，
是注定要失败的”（39）。

第二章阐释性概念

本章要解决一个悖论，就是如果关于法律的争论没有共同的语义规则，那么争论会不会是各
说各、胡思乱想式的争论呢？争论可能不可能以这两种极端而简单的方式得到解答的。以对
礼貌的阐释为例，阐释不仅决定了礼貌为什么存在，而且还决定了礼貌现在所要求的是什么。
价值和内容纠缠在一起。为此，作者提出了创造性阐释的概念，该概念有别于对话性或科学
性的阐释。改种阐释和对话性阐释不一样，它注重果而非因，阐释一个习惯目的不在于习惯
的经济、心理等各种决定性因素。其中起作用的不是某个作者的目的而是阐释者的目的。“创
造性阐释不是谈话式的而是建设性的”，“大体上说，建设性阐释就是给某个对象或习惯强
加上一个目的，以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的
例子”（48）。当然阐释者不是随心所欲的。“习惯或事物的历史或形式限制了阐释的范围，
尽管这种限制的性质还需要在后面作审慎的叙述。从建设性的观点来看，创造性阐释是在对
象与目的之间的一种相互关系”(48)。要完整论证这种观点，必须回答两个问题。一个是阐
释和作者意图的关系；第二，要建构作者意图和理想模式的关系。所谓理想模式，我指通过
乐观和理想的角度去展示作品。
如果把阐释看作作者意图的重现，那么，如果理解作者的意图也会成为问题。加达默尔提出，
阐释必须运用意图。“艺术上的意图复杂而又是被构成的”。以夏洛克为例，不顾夏洛克这
个角色的印象可能会在当代观众中的影响而一味忠于莎士比亚对于这个角色的看法，可能与
莎士比亚的比较抽象的艺术目的背道而驰。根据卡维尔提出的一个意图的新观念，不同于原
始的意识心理状态。“这就使阐释者在重新构思艺术家的意图时至少具有一种有依据的方式
引入阐释者本人的艺术价值观，因为阐释者对一位作者所接受的思想的判断取决于阐释者的
认识”（53）。所以，“对于作者意图的主张当它成为阐释的一种方式或风格时，它本身就
要涉及阐释者的艺术信念。阐释者在确定这种已非原始的艺术意图的性质时，这些信念往往
至关重要”（53）。对于第二个问题，作者认为，“对于作者的意图的学术性争论应当视作
关于艺术价值何在的特别抽象的理论上的争论”（55），这样可以解释为何有些文学实践阶
段较其他阶段更注重艺术意图，乃是由于它们的知识文化把艺术价值与艺术创作过程更紧密
联系一起。
接着作者把作者意图的观点运用在对社会习惯和结构的阐释之中，形成两种观点。首先是要
求阐释参与者的观点，这又有两种方法：一种要求逐个阐释参与者的行为和思想；第二种要
求把参与者作为一个整体去阐释。但其实“一种社会习惯的每个参与者都必须区别两种情
形：设法判定他所处社会中其他成员认为习惯要求什么，或者是设法为他本人断定这个习惯
真正要求的是什么”。这两者显然是不同的问题。
第二种观点是吧社会当成整体，把习惯的阐释比喻成对话性的阐释。但假设社会是一个有自
己见解的人，阐释者不仅仅要去发现或报告，还得进行判断和辩驳。一旦有所发现，仍然必
须用一种阐释性方法来加以检验这个实体的判断，而这种方法不可能是与那个实体或其他事
物之间的对话。
结论是对艺术阐释，更不用说社会习惯的阐释，只能适用创造性的建设性阐释。阐释有三个
阶段。首先，必须有一个