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《古代法》读书报告祁畅

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《古代法》读书报告
一、作者简介
亨利·梅因爵士(SirHenryMaine,1822-1888),英国著名法学家,19世纪后期历史法学或者说英国历史法学最重要的代表人物。早年毕业于剑桥大学,后来作为法律史教授先后在牛津、剑桥大学讲授法理学和法律史学。当时剑桥大学法制史教授的职位并未受到人们的注意，但梅因却在这个职位上使自己功成名就。1852年，伦敦四大律师学院联合设立五个讲师职位，梅因成为罗马法与法理学的第一位讲师。至1961年，梅因出版了《古代法》，这本划时代的著作是梅因名至实归，并于当年年底被任命为印度顾问委员会的法律委员。1862年至1869他任英国驻印度总督的法律顾问,在此服务期间他协助编纂印度法典,并搜集了关于印度法律的大量资料,这对他后来的古代法研究颇多裨益。回国后，梅因开设了理论法理学讲座，并根据其将以先后出版了《村落共同体》、《制度早期史》、《古代法律与习惯》。1877年梅因当选为剑桥大学法学院院长。
二、写作背景
十八世纪是自然法的世纪，自然法是形成当时社会生活的主要力量，支配了当时的法律与社会意识，他胜利的标志是美国与法国的人权宣言，他的影响沉淀在普鲁士一般邦法典、奥地利民法典与法国诸法典（特别是1804年的法国民法典）中。陈爱娥：《萨维尼——历史法学派与近代法学方法论的创始者》，载《清华法学》第三辑。
历史法学派是在十九世纪初历史法学派兴起的实证主义法律思想之一。其产生导源于理性主义的衰落，在此背景下自然法学受到了广泛的批判。19世纪德国历史法学派兴起，其目标是通过对法律、法律体系以及特定的法律准则和法律制度的起源和沿革进行比较研究,并力图从这种研究中推演出一种普遍的法律理论、普遍的法律观念和普遍的原则。而当这一目标在19世纪中叶逐渐成为可能的时候,历史法学随即摆脱了它的历史维度,几乎不可避免地以一种实证主义的方式又回到了它所力图拒斥、清算的自然法。陈颐：《梅因历史法学方法论简述——以古代法为中心》，载《学思论说》。
梅因和他的天才著作《古代法》担当起了历史的任务：“它使英国法学家们终于明白，如果他们想要更好的理解法律，那么他们必须进行历史的研究。”叶秋华郝刚：《梅因与古代法及法学历史方法论》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第1期。

英国是一个有着浓厚的保守主义传统的国家。这样一个国家强调传统和渐进的价值，其对自由和平等的态度亦如此。以梅因为代表的进化论者更注重传统，他们的观点或多或少体现了英国式的思维方式。他们主张，应当用历史的、发展的眼光来看待法的发展和进化，将古代法的研究看做一个不断发展、进化的过程；法学研究必须贯穿历史的观点，其中历史的方法，历史的、社会的、民族的因素对法的产生及演变有着决定性的影响；理论倾向上，他们侧重研究历史中的法并予以历史的、道德的和社会的价值判断。顾飞：《梅因及其古代法》，载《法制与社会》2009年10月下。

三、内容介绍——法的起源
（一）古代法典
古代法典的发展主要是分三个时代：英雄时代，贵族时代和法典时代。
英雄时代（国王政治）：梅因对于英雄时代的阐释主要来源于对荷马史诗中的概念的展开分析。他分析了“地美士”与“地美士第”的概念，这两个概念是法律的萌芽。他首先借此揭示了两方面的问题，一方面用以说明他的研究方法“用观察法代替假设法”，这将在下文中的研究方法中具体陈述；另一方面，梅因纠正了自然法上的观念，即“以为一个‘习惯’观念必然是先于一个司法判决的概念”梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2011年版，。
，历史上的事实却是判决先于习惯。其次，他借“地美士第”的概念引出“神圣代理人”观念，说明英雄时代的主要特征是所有的制度“都是假定为贡献给一个超自然的主宰，并由这个主宰把它们结合在一起的”梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2011年版，。
。这种特征是当时原始社会赖以发展的一种模式，但却是阻碍后来法律进步的一种原因。梅因在此处用现今仍然存在的“古怪”的印度习惯法与进步的法律相比，说明这种依靠神所赋予的特权的落后性。
贵族时代（寡头政治）：当国王权力逐渐削弱，荷马所谓“领袖议会”篡夺了政权，就形成了寡头政治。这种政治体制下，“神授的思想联系”仍然得以表现，但是思想的进步已经不允许将争议解决的权力赋予超人的力量。这是“习惯法”的时代，法律被付诸于“少数人的记忆”梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2011年版，。
，贵族们不能再用神明的力量控制社会，所以就要垄断法律知识。这时的法律是“真正的不成文法”，“专门为有特权的少数人所知道的法律，不论这少数人是一个等级，一个贵族团体，一个祭司团体，或者一个僧侣学院”梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆201