不动产抵押的法律体系过程风险及案例分析说课材料.ppt

不动产抵押的法律体系、过程风险及案例分析
——2016年土地估价师继续教育课程梁津
北京康正宏基房地产评估有限公司总经理
中国土地估价师协会副秘书长、北京市估价师协会副会长、英国皇家特许测量师学会中国估价委员会主席。
资深土地估价师、注册房地产估价师、高级工程师、英国皇家特许测量师学会资深会员、香港测量师学会会员。
全国房地产估价师、土地估价师考试出题、审题专家，英国皇家特许测量师学会专业胜任能力评核考官及考官培训师。不动产抵押的法律体系不动产抵押的法律关系抵押权的法律特征：

不转移对物的占有

优先受偿性

抵押权经登记成立

登记时间决定优先的顺位

物权法定《物权法》第180规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《物权法》第184条，禁止抵押的财产：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。不动产抵押的法律体系
——土地使用权土地使用权抵押的法律体系法律依据：《城市房地产管理法》第四十八条依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押权。定义：
根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(原国家土地管理局第8号令)的规定，“国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押”。
国家作价出资（入股）的土地被折抵为出资，变成了股份，体现为国有资产管理部门持有的国家股股权，实质上已经缴纳了土地使用权出让金。法律体系——土地使用权抵押法律体系——土地使用权抵押抵押条件：
按照《关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》（国土资发〔1999〕222号）的规定，土地承租人在按规定支付租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租地使用权转租、转让和抵押，但必须依法登记。
国家租赁土地使用权抵押的，应当符合《通知》的相关规定，即：地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，国家租赁土地使用权可随之抵押，但其价值只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时国家租赁土地使用权同时转让。①法律依据
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年国务院第55号）第45条规定：符合以下条件，经土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地的土地使用权可以抵押：
(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
(2)土地使用者领有国有土地使用证；
(3)土地使用者具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
(4)土地使用者依法签订土地使用权出让合同并补缴土地使用权出让金。
划拨土地的土地使用权可以抵押，依第3款要求，划拨土地上应该有建筑物，才附合划拨土地的土地使用权可以抵押的条件。可见，划拨土地使用权在无地上建筑物、附着物的情况下，不能设定抵押。②关于划拨国有土地使用权抵押登记审批手续的规定
根据《城市房地产管理法》第39条规定，抵押人在以划拨方式取得的国有土地使用权上设定抵押的，须经有关人民政府审核批准，未经批准，不得抵押。
但此项操作在登记实践中增加了抵押人申请登记审批的负担，难以操作，因此，国土资源部“关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知（国土资发[2004]9号）”规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。
③关于破产企业国有划拨土地使用权抵押的效力问题
根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第2条规定，“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”
①相关法规规定
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（原国家土地管理局令第8号）
《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发[1999]433号）
《关于改革土地估