从习俗到法律的转化看中国社会的宪制化进程.pdf

天益思想库（http://www.tecn.cn/homepage/）

从习俗到法律的转化看中国社会
的宪制化进程

作者：韦森（复旦大学经济学院教授，副院长）
来源：天益网·天益思想库·学人专栏·韦森
网址：http://www.tecn.cn/homepage/weisen.htm

【内容提要】根据习俗经济、惯例经济和宪制化经济这种人类社会经济形态历史演化的三
分法，本文在西方法律传统与传统中华法系的对比中考察了中国社会在近现代没有自发地
型构出法治化的市场经济秩序的文化历史原因。从对法理学中历史学派理论观点的审视和
对世界法制史的回顾中，本文首先发现，所有法律作为调规着人们社会行为地正式规则体
系都有一个现实基础，即社会习俗和惯例。英美普通法的运作机制则更明确地表明了这一
点，就连欧洲大陆制定法传统也不例外。法律源于习俗和惯例，这一事实决不否定人的理
性在一个组织的制度化或整个社会宪制化过程中的建设性使命。在最后一节中，本文还从

东西方法律传统的对比和分析中探讨了数千年来传统中国礼俗社会得以维系的文化原因。
【关键词】习俗经济惯例经济宪制化经济普通法制定法中华法系

“我的朋友，像人们常说的那样，我们已经有了公平比赛的条件，如果确实如此，
那么我们已经准备好把我们的整个政制的未来都寄托在掷骰子上，我们，我是其
中之一，必须准备分担风险。”
——柏拉图《法律篇》，见中译本《柏拉图全集》第三卷

在近些年的文章和著作中，笔者一直主张，为了区别与另外两个英文词“regime”和
“system”，应该把英文中的“institution”翻译为“制序”。笔者之所以一再坚持这一点，
主要是考虑到，英文的“institution”的基本涵义是“theestablishedorderbywhichanythingis
regulated”，翻译成中文，这就是指“业已建立起来的秩序，由此所有所有事物均被调规着”，
因而它既内含有现代汉语中的“制度”（rulesandregulations——即规章、规则和约束）的
含义，也有中文中“秩序”（order——即一种事态即“stateofaffairs”）的含义。严格来说，

①
制序（包括“制度”和“惯例”）是规则中的秩序和秩序中的规则．．．．．．．．．．．．．。基于对英文（实际上

①在我们所理解的制度在中国学界一般被成为“正式制度”，而“惯例”则被称为“非正式制度”。
韦森：从习俗到法律的转化看中国社会的宪制化进程117
—————————————————————————————————————

是在均质欧洲语即“StandardAverageEuropean”①中所共有的）中“institutions”的这种理
解，在当代经济学的制度分析的话语语境中，我们建构性地把“institution”（制序）理解为
从个人的习惯（英文为“usage”，即个人行动的常规性）到群体的习俗（英文为“custom”
指一种自发社会秩序）、从习俗到惯例（英文为“convention”，一种非正式约束）、从惯
例到制度（英文为“constitution”，指正式规则约束）这样一个内在于社会过程中的动态逻
辑发展着的整体（参韦森，2001，第三篇）。笔者根据西方人的实际用法对“institutions”
概念的这种宽泛理解，实际上已等同于后期维特根斯坦哲学中的一个概念“生活形式”（德

文为“Lebensformen”）。根据对“institution”的这种宽泛理解，并根据英国著名经济学家
希克斯（JohnHicks，1969，参中译本第2章）在《经济史理论》中所提出的“习俗经济”这
一概念，笔者在《社会制序的经济分析导论》中还提出了人类社会历史演化的三分法：“习

俗经济（customaryeconomies）”、“惯例经济（conventionaleconomies）”和“宪制化经
济（constitutionalizedeconomies——或言‘制度化经济’）”。按照这种三分法，新石器时
代的原始部落，西欧中古时期的村社经济，以及近现代在世界的许多边缘地区仍残存的部落
共同体，可以被视作为是一种“习俗经济”；在中国延续一两千年但却能未型构成完整的民
法系统并因而缺乏刚性的产权结构的宗法自然经济，以及在西欧的近现代市场经济未型构成
型之前的庄园领主经济，则可以被视作为一种典型的“惯例经济”；而在西方现代由完备的
法律、法规、规章以及行政、工商和企业制度所规约和调控着的成熟的市场经济体系——即

法国历史学家布罗代尔（Braudel，1997）所理解的“资本主义经济”，以及哈耶克（Hayek，
1988）所说的“人类合作的扩展秩序（theextendedordersofhumancoo