国家司法考试《三国法(含国际法、国际经济法、国际私法)》复习精品.pdf

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第二部分国际私法

第一章国际私法的概念、范围和渊源

考查小贴士

本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：国际私法的渊源、区际法律冲突的含义

及解决方法，考题设置浅显直观，难度不大。

一、国际私法的调整对象

1．国际私法的调整对象是“私法”范畴的法律关系，也就是国际民商事关系。从一个

国家的角度来说，就是涉外民商事法律关系。

2．国际民商事法律关系即具有涉外因素的民商事法律关系。法律关系包括主体、客体

和内容三方面，国际民商事法律关系即指三要素中至少有一个因素涉外的民商事法律关系。

二、国际私法的渊源

国际私法的渊源主要包括国内法渊源和国际法渊源两方面。

1．国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释。国内判例在我国不是法律的渊源，

也不是国际私法的渊源。

2．国际法渊源包括国际条约和国际惯例。根据我国法律的规定。对于国际民商事惯例

的适用，一般须由当事人选择适用，只有当事人选择适用的国际商事惯例。才对该当事人有

约束力。

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三、区际法律冲突

1．区际法律冲突，是指在多法域国家由于该国内部法律体系不统一，各法域之间的立

法规定不同而产生的法律冲突。当准据法指向多法域国家时，适用多法域国家的哪一个法域

的法律为准据法，就是区际私法要解决的问题。

2．我国对此的规定是，首先依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的

法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

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第二章国际私法的主体

考查小贴士

本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：

（1）住所：主要考查自然人和法人经常居所地的认定以及住所冲突的解决；

（2）民事能力的法律适用：常将涉外民商事行为能力的认定与涉外民商事关系的法律

适用结合起来进行综合考查。

一、关于《涉外民事关系法律适用法》的总体说明

2010年10月28日，我国通过了《涉外民事关系法律适用法》，这是我国第一部系统

规定涉外民事法律关系法律适用规则的法律，也是国际私法部分最重要的法律。

1．新法的主要内容

该法采用了总分结构，规定了涉外法律适用的一般原则，同时对发生涉外婚姻家庭、继

承、物权、债权、知识产权等民事争议需要具体适用哪个国家的法律做了详细的规定。

2．新法的特点

（1）在法律适用原则方面，确立了当事人意思自治原则、最密切联系原则。

①新法赋予了当事人意思自治原则的突出地位

除了传统的合同领域外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事

人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管

理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

②新法将最密切联系原则作为一项补充性原则

新法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切

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联系的法律。在合同领域，新法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用

准则，并采用了“特征性给付说”。

（2）在具体法律关系的法律适用方面，弥补了原有的立法空白，细化了原有法律适用

规则。

①新增了关于法律定性、代理、信托、知识产权等问题的法律适用规则。

②细化补充修订了婚姻家庭、遗嘱继承、侵权责任等的法律适用规则。

（3）在立法上有所创新

①注重保护弱方当事人的利益

例如，在没有共同经常居所地的情形下，父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法

律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”，抚养监护也是如此。适用“消费者经常

居所地法律”、“劳动者工作地法律”、“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当

事人的权益，因为经常居所地的法律往往是他们最熟悉，也最便于他们据以主张其权利的法

律。

②以经常居所为主要连结点

该法以经常居所为主要连结点，符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日

益频繁的新形势和新情况。

（4）剔除了原有的不科学因素

①《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律而且也将国际惯例作为可依

公共秩序保留原则排除的对象。这种做法在法理上也是说不通的。

②因为在民商事领域存在的国际惯例，实际上就是国际商事惯例，它们是在长期的国际

商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家的社会公共利益，一般依当事

人的选择而适用，不会发生违背一国社会公共利益的情形。

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