福师18年2月课程考试《国际私法》作业答案.pdf

1.（15.0分）

论述如何正确运用公共秩序保留制度。

答：从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法
的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于
国家统一和民族团结，就应排除;
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除;
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除;
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反
国际法上公认的公平正义原则，应予排除;
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，
则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共序保留予以了规定，
该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民
共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共
和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分
别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：
“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公
共利益”;《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯
例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了
先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为
内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

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2.（5.0分）什么是识别？识别在冲突法制度中起何作用？

答：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出定性或分类，把它
归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
一般认为，在运用冲突规范的过程中，识别之所以必不可少是由于以下几个方面的原
因：(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲
突规范。(2)不同国家对一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同，从而导致适用不同的
法律。(3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。(4)
由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家又具有不同的法律概念或一个国家所使
用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。因此，只有先解决了识别问题，才能确定
应援用哪一冲突规范。故在冲突制度中，识别是决定援用哪一种冲突规范的前提。
解决识别冲突的依据，主要有三种不同学说：(1)德国学者卡恩和法国学者巴丁主张
的法院地法说，认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的统一概念与观点来作出识别;
(2)法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说，认为用来解决争讼问题的准据法，
同时也是对事实构成的性质进行识别的依据;(3)德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的
分析法学与比较法说，认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理
或共同概念与原则进行。

3.（5.0分）

简述反致产生的根本原因及其类型

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答：产生的根本原因：1、法律上的原因：有关国家冲突法的冲突：①对冲突规范中的连
接点规定不同。②对连接点的含义有各自不同的解释。2、主观原因：一些国家认为其
冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。3、客观原因：致送关系未中断。类型：1、
反致2、转致3、间接反致4、双重反致

4.（10.0分）

一对在英国留学的上海籍青年男女2003年在英国的婚姻登记机关登记结婚并育有一子，

后女方携其子先行回国生活，男方留在英国并加入英国国籍。2011年，女方在上海市徐汇

区人民法院提起离婚诉讼。问：

（1）男方在答辩状中称徐汇区人民法院对此案没有管辖权，理由如下：第一，依“原告

就被告”原则，由于男方此时已在英国定居，此案就归英国法院管辖；第二即使中国法院

有管辖权，也应由上海市第一中级人民法院管辖，作为基层人民法院是不能管辖涉外案件

的。男方的抗辩理由正确吗？为什么？

答：不正确。

理由：根据《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖下列第一审民事
案件：重大涉外案件。涉外民事案件，是指民事法律关系的主体、内容、客体三
者之一含有涉外因素的民事案件;重大涉外案件，是指居住在国外的当事人人数
众多或者当事人分属多国国籍，或者案情复杂，或者争议标的额较大的涉外民事
案件(最高法院《民诉法适用意见》第1条)。这类案件由中级人民法院作为一审
法院。重大的涉外案件才由中级人民法院管辖，那么一般的涉外案件还是按照级
别管辖的一般规定，由基层人民法院管辖。

（2）男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由，主张该婚姻在形式上无效，

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