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理论法前沿

自省法学范式下中国法律秩序建构

顾祝轩

摘要:中国法制建设正在遭遇法律物象化现象。一方面,法律秩序的物象化意味
着法律越来越具备形式性与体系性特征;另一方面,法律逐渐脱离了民众的日常经验。转型期
社会对中国法律秩序建构提出了两种截然不同的要求,既要追求法律的形式性和规范性,又要
保持法律的实质性和开放性。如果忽视中国法律秩序建构过程中存在的共时性结构,无论
是传统的法社会学路径还是法经济学路径,均无法真正克服法律物象化带来的弊端。中国
法律秩序在未来建构过程中,法律决定的正当性结构应当体现为物象化与世俗化的相互
交错,即法律的形式化与实质化、规范性与认知性的相互统一。
关键词:法律物象化;法律自创生系统;自省法;自省机制
中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1673-8330(2010)02-0005-12

自20世纪改革开放以来,中国法律秩序从政治法学强调的体制性身份中逐渐摆脱出来,法律被
要求具备一般化、形式化的属性。从法律开始排除阶级身份那一刻起,中国法律秩序通过法律移植、
法学教育及法律实务等方式逐步实现了物象化。但是,在韦伯的西方社会语境中,法律物象化最
终演变成了法律实证主义。一方面,法律秩序的物象化意味着法律适用越来越要求法律具备形式性
与体系性特征;另一方面,法律逐渐脱离了民众的日常经验,在法律职业者的专业知识与民众的日常经
验之间出现了沟壑。正处在转型期的中国社会,法律秩序物象化对法制建设将开启什么样的未来或
封闭了何种可能性?近年来,中国法学界一方面继续参与建构此种被物象化的、超越政治权威的法
律秩序;与此同时,也陆续出现了各种反对法律物象化的理论思潮。具体地说,无论是法律本土资
源论还是法律社会科学论,它们在本质上都是反对法律物象化的,均主张中国法律秩序应当尽快
从形式主义和体系化要求中摆脱出来,并且站在法律的外部对法律的自律性、尤其是对法律实证主义不
断提出质疑。但是,在笔者看来,以上这些以反对法律形式化或合理主义为目标的理论,仅仅是针对中
国法律秩序过度物象化之病理现象而给出的处方,它果真能彻底消除基于中国法律秩序物象
化所带来的弊端吗?如果回答是否定的,那么,在中国法律秩序建构过程中能否摆脱韦伯所说的法律
物象化之宿命?为此,我们能够提供什么样的中国法律秩序图景呢?

[作者简介]顾祝轩,上海交通大学凯原法学院副教授,法学博士。
法律的物象化源自韦伯的法社会学理论。依照韦伯的观点,所谓法律物象化(Versachlichung),是指法律从过去的身份团体的
属人性(Personalitt)向形式性、体系化转变,其焦点在于法律技术的合理化问题。参见[德]马克斯韦伯:法律社会学,康乐、简
惠美译,广西师范大学出版社2005年版,以下。
正如邓正来教授所批评的那样,在中国法学界,经由法律移植而形成的西方法律理想图景预示了关于法律客观性的预设,它必定
会陷入一个物化的陷阱,因为正是经由这种物化的过程,它把种种法律观念或法律思想化约成了事物和客体本身。参见邓
正来:中国法学向何处去建构中国法律理想图景时代的论纲,商务印书馆2008年版,。
6北方法学第4卷总第20期

本文将首先针对中国法学界克服法律物象化弊端的两种策略即法社会学进路与法经济学进路
进行分析,并指出其存在的局限性;其次,在引介图依布纳法律自创生系统理论的基础上,主张未来中国
法律秩序建构的方向应当是物象化与世俗化的相互统一;最后,在自省法学范式下提出中国私法
秩序重构的具体设想。

一、中国法学界克服法律物象化弊端的两种策略:法社会学进路与法经济学进路

如前所述,依照韦伯的命题,西方市场经济的发展得益于具备形式性的法律,法律的物象化(形
式性、安定性、可预测性)成为描述现代法特征最主要的要素。但是,随着交易形态日趋复杂化,法律的
形式性与当事人的实质要求之间不断地产生冲突。近年来,中国法学界围绕如何克服法律形式化或
物象化弊端展开讨论,归纳起来主要有两种理论对策:一是法社会学的法源理论,二是法经济学关于
外部效率性的内部化理论。前者称之为法社会学进路,关注法律外部的行为规范合理性;后者称之
为法经济学进路,强调法律的经济合理性,并将外部效率性视为新的法律合理性的依据。
(一)法社会学的法源理论
为了解决法律规范与社会现实之间出现的不适合性问题,传统法社会学被赋予了重任。在我国法
学界,埃利希的活法(DaslebendeRecht)概念被广泛引介和利用,并成为我国法社会学理论研究的
出发点。在此种