上海自贸区实施内外资统一市场准入负面清单的法律问题研究1126(1).docx

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论文题目上海自贸区实施内外资统一市场准入负面清单的法律问题研究
三、论文大纲
（一）概述
1.负面清单对外资市场准入管理的界定
1.1负面清单的概述
负面清单（Negativelistings）是一个法律概念，是法律明确列举的禁止事项，除此之外便属于法律允许事项。从法律上看，负面清单包括国际法和国内法意义上的清单之分。从国际法角度来看，这一概念指的是：“在国际投资协定中或者在与投资有关的协定中，缔约方以行业表格的形式将与自身所应承担的责任不符的外资准入措施列入该表，表明目前外资准入的限制条件，或者以行业表格的形式列出部分现在国内还不存在的行业，保留在将来可以采取不符措施的相关权利。”国内法意义方面的负面清单是指一国政府列明的外国投资准入特别管理的措施。就国际投资法和国际贸易法而言，负面清单采用“法无禁止即自由”的理念，而这一理念最早出现于希腊政治规准则，二战时期美国与战败诸国签订的《友好通商航海条约》将这一理念首次引入经理领域，代表性法律文件有《北美自由贸易协定》。负面清单具有一定的“弹性”特点，法律列明的禁止事项无可厚非，而非列明事项并不代表完全自由，还需有一定的尺度和原则对其进行制约和限制，这种“弹性”是私法自治理念的彰显和回归。由于社会结构的复杂性及立法者局限性，现行法律难免会有空白疏漏之处，与负面清单相反概念的正面清单，只规定列明了可行的事项，未作规定列明的事项，是否也可以允许市场主体自由进入，进入后会带来什么法律后果等诸如此类问题严重限制了市场主体的活动范围。负面清单是对正面清单的补充和扩充，负面清单只规定法律禁止的范围，市场主体在法律未禁止范围区间活动并不一定会带来限制惩处等相应法律后果，这大大扩大了市场主体的活动范围，也弥补了现行法律的“空白地带”。负面清单作为负面清单管理模式的主体，负面清单管理模式是指一国或者地区在引进外资进入时以列清单的方式，规定限制进入的领域、绝对禁止进入的领域，除清单列明之外的领域允许进入的一种管理模式，负面清单作为准入前国民待遇的例外，即表明一个外商主体在进入该国之前就具备了跟本国国民相同的待遇，除了法律规定禁止的领域。除了本国禁止进入的领域，其他与本国国民具备相同的投资权利，该被禁止进入的领域以清单方式列明，即为负面清单。
负面清单对外资市场准入管理的界定主要集中于围绕对本国的国家安全、基础设施建设、核心产业保护、环境资源保护、劳动人员保护等方面制定限制措施，不符合措施主要是对国民待遇、最惠国待遇、履行要求高的或者主管部门要求的一条或者几条的违背内容，负面清单的列明方式主要依靠国家行业分类，有的会根据管理措施的性质及目的将清单条目细化，比如限制性措施、禁止性措施、将来有可能禁止的措施等。
经济社会的变化和发展使得负面清单也在不断的改进和推新，最早的负面清单是《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)2013年版》，这是自贸试验区由“正面清单”向“负面清单”过渡的最早实验，亮相不久便遇到了诸如加大服务业开放力度、缩小限制范围、调整国际接轨点等各种问题。2013年上海市公布了18大类负面清单，其中禁止项18个，限制项152个，包括科教文卫及房地产等方方面面，同时在外资准入方面废除了一些原有法律法规，改“审批制”为“备案制”，这成为自贸区外资准入立法新亮点。
我国目前实施的负面清单由国务院2017年6月16日颁发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)2017年版》(以下简称“2017年新版自贸区负面清单”)，本清单自7月10日执行，包括15个门类、40个条目、95项特别管理措施，这次修订在外资市场准入方面相比2015年减少了10个条目，集中在轨道交通制造、医药制造、道路运输、保险业务、会计审计以及在其他商务服务方面整合四个条目。相比2015年在管理措施方面减少27项管理措施分别是制造业10项，采矿业2项，交通运输业2项，信息技术服务业1项，金融业4项，租赁和商务服务业4项，教育业1项，文化、体育和娱乐业3项。在金融方面，取消了外国银行分行不可从事《中华人民共和国商业银行法》中规定的‘代理发行、代理兑付、承销政府债券’”管理措施，同时还取消“外资银行获准经营人民币业务须满足最低开业时间要求”和“境外投资者投资金融资产管理公司须符合一定数额的总资产要求”。保险领域取消了“非经中国保险监管部门批准，外资保险公司不得与其关联企业从事再保险的分出或者分入业务”的特别管理措施。文化、体育、娱乐业中，演出经纪机构必须以中方投资机构控股，但“为设有自贸试验区的省份提供服务的除外”，相比2015年规定的“为本省市提供服务的除外”拓展了范围。未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续、非营利组织和税收相关