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对外经济贸易大学

博士学位论文

论跨国商业贿赂的法律规制

姓名：袁杜娟

申请学位级别：博士

专业：国际法

指导教师：沈四宝

20070401
内容摘要当经济全球化逐渐成为世界各国不得不面对的客观现实的同时，商业贿赂也逐渐跨越国界，发展成为全球性事物。跨国公司等主体在世界市场的竞争中大量进行商业贿赂行为以获得竞争优势，以致于严重破坏国际市场的公平竞争秩序。为此，国际商事交易中的商业贿赂被作为全球化背景下的新问题被提出来。这种国际商事交易中的商业贿赂行为，被称之为“海外腐败”、“海外贿赂”或者是“跨国商业贿赂”。本文为突出其商业目的性，将其称之为“跨国商业贿赂”。跨国商业贿赂有广义和狭义之分。狭义的跨国商业贿赂强调的是私营部门对公营部门的商业贿赂。广义的跨国商业贿赂还包括私营部门之间的商业贿赂。本文主要是对狭义跨国商业贿赂的法律规制进行分析。跨国商业贿赂对于行贿公司东道国和母国均产生了不同程度的危害，是对正常、公平的全球市场竞争秩序的破坏。跨国商业贿赂的治理，法律规制是关键。目前，国际社会治理跨国商业贿赂的法律措施主要以专门性的贿赂供应方措施，并施以刑事制裁为主。相对于跨国商业贿赂实践而言，跨国商业贿赂法律的形成和发展是滞后的。美国1977年《反海外腐败法》(简称“FCPA”)的制定标志着跨国商业贿赂法律的形成。美国《反海外腐败法》的制定使得美国公司丧失了大量的海外市场和国际竞争优势。美国在其政治经济利益的驱动下，极力在多边层面推行跨国商业贿赂法律。跨国商业贿赂法律的形成与发展史在某种意义上可以说是美国《反海外腐败法》及其国际化的历史。通过历史追寻，跨国商业贿赂法律的形成与发展的基本规律和特点亦得以阐明。为更好地打击跨国商业贿赂，跨国商业贿赂法律国际统一化运动在赋予跨国商业贿赂法律强大的域外管辖效力的同时，鼓励世界各国、各国与国际组织、各国际组织之间的协作。跨国商业贿赂法律的国际统一化运动不仅是在美国政府的主导下推进的，同时跨国商业贿赂的国际公约多数是以美国《反海外腐败法》为蓝本制定的。因此，研究跨国商业贿赂行为的法律规制，离不开对美国《反海外腐败法》基本内容的阐明。《反海外腐败法》主要包括两大条款：一是反贿赂条款，二是簿记、记录和内部控制等会计条款。《反海外腐败法》主要由美国司法部和证监会负责执行。美国公司或自然人违反了《反海外腐败法》，将受到严厉的民事、行政甚至刑事
制裁。为执行《经合组织公约》，1998年修订后的美国《反海外腐败法》以居民和地域管辖为基础的，即将其管辖权扩展为在美国境内从事行贿行为的外国公司和个人，以及在美国境外实施行贿行为的美国公司或个人。另外，在实践中，美国国会还主张FCPA的管辖应符合效果原则(海外的贿赂行为对美国的影响)，以及合理原则(考虑其他国家利益和当事人的利益)等。由于外国子公司在跨国商业贿赂中所起的重要作用，跨国公司母公司对子公司的作为或不作为承担《反海外腐败法》下相应的法律责任。贿赂的文化道德性使得《反海外腐败法》不可避免地带有道德侵略性，但是《反海外腐败法》从贿赂供应方角度打击跨国商业贿赂，有利于建立和维护世界市场的公平竞争秩序。美国推行其‘反海外腐败法》国际化，最重要的成果当属《经合组织公约》以及后来的‘联合国反腐败公约》。刑法措施是《经合组织公约》和《联合国反腐败公约》为治理跨国商业贿赂所确立的重要措施。但与《经合组织公约》不同的是，《联合国反腐败公约》不仅从主动行贿方即贿赂供应方层面对跨国商业贿赂行为进行打击，同时也从消极行贿即贿赂需求方层面规定了治理措施。治理跨国商业贿赂，离不开国际合作与协调。《经合组织公约》和《联合国反腐败公约》在引渡、司法协助等领域从国际刑法层面为跨国商业贿赂的法律治理提供了有效的国际合作与协调机制。同时，《联合国反腐败公约》有效地避免了域外管辖与国家主权的冲突，强调缔约国应当在国际法原则下实施跨国商业贿赂犯罪的域外管辖权。美国在多边层面治理跨国商业贿赂的重要成果还体现在leT0中《政府采购协定》中透明度原则等规定，以及国际金融组织采取贿赂需求方措施治理跨国商业贿赂的努力。在国际经济法层面，需要澄清的法律问题包括跨国商业贿赂是否属于贸易壁垒问题，是否可以作为WT0多边框架下的合适议题进行谈判，跨国商业贿赂问题作为投资纪律、其与投资待遇的关系问题，以及跨国公司作为最主要的国际投资主体的责任承担问题。本文对这些问题进行了尝试性的分析与探讨。尽管国际社会治理跨国商业贿赂尽了很大的努力，但其成效并不显著。FCPA的执行一直处于“弱势”。在FCPA的执行中，美国政府一直推行“守法计划”的贯彻。由于联邦量刑指南、司法部“托马斯备忘录”和证监会的“西伯耳报告”，特别是2002年萨班斯法案的出台，FCPA的执行效力逐步增强。《经合组织公约》由于其软弱的执行机