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中国传统法律文化及儒家观念之误解

一、中国法律儒家化问题之误解

1.1.固有法律落后之归责
1.2.中国法律儒家化之辨正
1.3.儒家思想之主旨
1.4“礼教”、“名教”抽离了仁，乃仁之礼之变异

二、中国法律现代化得失之再检讨

2.1.法律现代化的困惑
2.2.割弃传统之得失
2.3.拯救过去，让先辈的苦难获得意义
2.4.仁道一天下

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中国传统法律文化及儒家观念之误解

一、中国法律儒家化问题之误解

1.1.固有法律落后之归责
中国是世界上少数拥有数千年悠久历史的文明古国之一。然
而在历史上，中国的传统法律却长期出于简陋和落后的状态。一
种相当普遍的观点认为，中国，甚至东亚固有法制的落后主要是
由于儒家思想的影响。之所以会得出这样的结论，我想主要是基
于两个基本的假定。第一个假定是作为东亚传统中的主导思想体
系⎯⎯儒家思想直接而且是强有力地影响甚至塑造了东亚的传
统法律；第二个假定是，儒家思想与近现代西方的民主、法治、
宪政、人权、自由、市场经济之类观念是截然对立的。如果这两
个假定均能成立，那么摆在我们面前的似乎只有两个选择，要么
忍受传统、安于落后，要么铲除传统，全盘西化。除此而外，似
乎没有更好的道路可供选择。
1.2.中国法律儒家化之辨正
最早提出中国法律儒家化这个命题的大概是陈寅恪先生。他
在《隋唐制度渊源略论稿》一书中指出：“古代礼律关系密切，
而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统治中国，其所制定
之刑律尤为儒家化”。不过，真正将儒家化这个命题发挥得淋漓
尽致并使之具有普遍化且引起广泛注意的当属瞿同祖先生。瞿先
生早在1948年出版的《中国法律与中国社会》一书中即以一章
的篇幅专门讨论了儒家思想对中国法律的影响。瞿先生的这个观
点问世以后，风靡海内外，可以说至今仍是海内外中国法律史学
界的主导观念。而中国传统法律系属儒家化之法律似亦已成为定
论。本人近年研读《论语》、《孟子》及其他儒家经书之片断，乃
对瞿先生此论渐生疑义。
首先一个疑点是，在秦以后的两千多年的帝制历史上，如果
说专制独裁政治还曾遭遇过某种挑战，还能感受到一丝道德、舆
论的约束，那主要是来自儒家思想。美国学者狄百瑞认为儒家思
想本身就包含着与近代西方文化极为相近的自由主义传统。梁启
超指出：“孟子言政，其所予政府权限并不大”。更有学者指出：
“中国历史上政治的现实是‘国君主体性’，但儒家思想的中心
却是‘人民主体性’，两者形成深刻的矛盾关系。”的确，虽然儒
家思想从汉代以后被官方奉为正统，孔孟、朱熹这些儒家大师们
也都受到官方的尊崇。但是从孔孟、朱熹到黄宗羲、王夫之乃至

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谭嗣同，这些真正的儒家思想家们最初都是以现实政治批评者的
角色出现的，其思想也都受到过程度不同的官方抵制、查禁甚至
被视为异端邪说，有些人其人身亦受到迫害。然而，当我们考察
儒家化以后的中国法律时，却丝毫看不到抑制政府权力的内容。
为此我们有必要设问？瞿先生所说的儒家化之儒家，指的是什么
意义上的儒家呢？
泛泛地说，儒家可以解释为崇奉孔子学说的一个学派，但是
随着历史的繁衍和社会的变迁，儒家思想的政治地位以及儒家队
伍的人格构成也是在不断变化的。大体上我们可以汉武帝表彰六
经为分界将儒家思想的发展分为前后两个阶段。
之所以要这样化界，根本的依据是儒学在国家政治生活中的
地位发生了质的变化。先秦儒学，是独立于政权以外的思想体系，
是一种民间学说，是诸子百家之一，属于子学的范畴，它的影响
力是来自其学说自身的说服力。汉武以后，儒学上升为官学，不
再是与其他诸子学平等的体系，而是高踞于百家之上的经学，其
影响力除了自身的说服力外，还有政治权威为后盾。
儒学的官学化造成了怎样的后果呢？一方面，官方对儒学采
取的是取其所需，用其所好的态度。这时候的儒学不再是自在的、
独立的思想体系而是掌握在官方手中，服务于特定政治目的一种
学说，具体些说就是要为捍卫君主专制和家天下的现实政治体制
服务。另一方面，儒者的人格也发生了分裂，有一部分儒者，如
汉代的叔孙通之类所谓“通权达变”、“注重实效”的儒者，从原
始意义上的、富于批评精神的先秦儒生转化为识时务、善钻营的
官方秩序的歌德者。当时有两位不识时务的“鄙儒”、“陋儒”曾
面斥叔孙通：“公所事者且十主，皆面谀以得亲贵。今天下初定，
死者未葬、伤者未起，又欲起礼乐。礼乐所由起，积德百年而后
可兴也。吾不忍如公所为，公所为不合古，吾不行，公往矣，无
污我”。
当然，儒学官方化以后，儒家群体中志在绍述孔孟之教者仍
不乏其人。但即便是像董仲舒、二程、朱熹这样的旷世大儒犹难
免说出些令人齿冷的话来。正如有批评家指出的那样：“中国政
治史上，尊君主张与民本思想互有消长。宋代讲究君臣名份，司
马光身为一代名儒，亦大