退守与反击：波斯纳眼中的法律经济学.docx

退守与还击：眼中的法律经济学
吴洪淇
没有单独哪一种进路包括法律经济学能永久地捕获法律的复杂性。
——理查德·A·
引子
法律经济学是运用经济学的理和经历来阐述法律领域中的各种争议和问题的一个学术流派。从20世纪诞生以来法律经济学运动在不断壮大的同时也招来各方的非议。特别是其中的一个支派的领袖的法官由于将经济学广泛应用于法律各个领域甚至越出法律的界限“侵入〞了其它社会现象进而成为全美法学界最受争议的法学家。三十多年来以其丰产的著述为法律经济学的诞生、开展做出宏大的奉献。可以说整体著述是法律经济学开展的一个缩影。
但在其庞大的著述中并非对法律经济学持僵化不变的观点而是一个动态的变化过程在这个过程中开场法官生活的1981年可以作为一个分界点。[3]在以后的学术著述中更多地融入了自己的法官经历和感悟这种生活所产生的学术变化在1990年的?法理学问题?得到了集中表达产生牌的实用法哲学。[4]而?法理学问题?的第十二章恰恰是自己老本行的一次回忆、总结与反思在对法律经济学的著述中处于枢纽地位。因此本文将?法理学问题?第十二章“法律的经济学进路〞作为核心解读文本考察一下眼中的法律经济学。但由于对法律经济学的著述是一个动态的流变过程因此在行文中笔者会将这一章节的内容与前后的著述联络起来来加以解读。
牌的法律经济学进路
在?法理学问题?中确立了一个中心追求是：考察法律确实定性。[5]在这种中心追求下本章被赋予的任务是考察法律经济学在追求系统阐述一个既能讲解又能将之某个客观的根底之上的正义概念的过程中效果如何。[6]当我们把这个任务置放于本书的宏大背景中来考察时我们可以将这一任务简化为考察法律经济学在追求法律确实定性的效果。并没有预设这种追求一定能成功他似乎抱着一种求证的态度、一种意义上的证伪精追求来展开对这一问题的讨。
在第十二章地第一节“经济学进路〞主要是重申了自己以往的法律经济学观点。要把自己的法律经济学进路“推销〞出去使之成为人们所承受的用于理解法律的进路需要做两方面工作：其一完善法律经济学本身的理;其二可以将这种理成功且优越地用于讲解并复杂的社会现象。没有较为融贯的理根底法律经济学就无法成为一种学说只能是一种思维的碎片。而假如无法证明这种理在讲解并社会现象上的优越性这种理就不值得人们去追求。在前一方面经济学或许可以给予强有力的支持;对于后一方面而言法与经济学要做的也许更多。这一部工作潜含着两类不同工作：首先从实证的角度来讲解社会现象勾画出其内在的经济逻辑;然后才能以这种理来指导法律的制定和判决(这更多的从标准的层面上来说的)。崇尚实用的自然非常明白他的目的和所要解决的问题之所在。对于第一个问题他主要把精力集中在他的理的两大基石：理性人假设和财富化。而对于第二个问题他主要用法律经济学来讲解立法和过程以此为范例来说明法律经济学的理讲解力。
一、法与经济学的理根底
在本书中一如既往地将理性化这一假设扩展到人类行为的各个领域。这个假设就是：人们总是理性地化其满足度一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外)在他们一切涉及选择的活动中(精变态的或其他因滥用和酒精而产生类似精错乱影响的活动除外)均如此。[7]需要说明的是这里所说的理性与我们通常所理解的理性并不一样这里的理性更多指的是手段符合目的而不是对问题的仔细考虑。
与这一假设严相连的是构成了满足的变量?提出了“财富化〞这一概念。也就是说一个理性人总会追求其自身财富的化。这里所说的财富也非我们通常所理解的金钱而是“一切有形无形的物品与效劳之总和〞。在这里财富与货币并不等同但确实是严联络在一起的。这种严联络就在于货币成为了各种财富的量化手段。[9]换言之货币之所以在这里存在其实只是为了理上讲解的方便。样的情况下才算是到达财富化呢?为了更好地说明这一点举了这样一个例子：“假如A情愿支付多达一百美元得到B的邮集邮集对A来说就值一百美元。假如B情愿以任何高于90美元的价格他的邮集邮集对B来说就值90美元。因此假如B该邮集给A(比方说100美元但只要价格在90到100美元之间都不会对这一分析有质的影响同时也只有在这范围内交易才会发生)〞()在这个交易中A与B之间在未交易前总和为190美元交易后那么为200美元。在这里社会总的财富无形中增加了10美元。这一例子反映出两点：其一美元只是用来衡量财富或者是满足度的尺度而非财富本身;其二的立足点是整个社会是科斯意义上“社会本钱〞而不是简单的以个人或小范围人的收益为衡量尺度。
需要注意的是在这里将财富化超越了帕雷托优越的牢笼也就是一个人或一部人的境况的改善并不以其别人的情况变得更糟为代价。()这种情况下财富化就意味着假如牺牲少数人的利益可以推动多数人的利益那么牺牲少数人的利益是可行的这根本上与人无法动摇得到的直觉是相悖的因此也必然遭到许多人的强烈反对。这样一种立场