《劳动合同法》实施中误区与风险规避.doc

《劳动合同法》实施中常见的误区与风险防范

讲课人：罗如圭
湖南省企业联合会/企业家协会顾问
湖南省法学会常务理事
湖南广播电视台劳动保障事务特聘专家
湖南省就业培训中心劳动法律顾问
湖南保利劳动保障事务有限公司首席专家
联系方式：
个人网站：http://www.wnfqw.com/index.aspx
专家公司网站：http://www.hnbllw.com/
电子邮箱：[e-mail]
传真：[phone]
电话：[phone]（办）0731-84463130（宅）
13875921846（手机）
QQ:438012021
MSN:[e-mail]
(原任湖南省劳动和社会保障厅助理巡视员兼湖南省劳动保障监察总队总队长)

《劳动合同法》已经实施3年多了，作为一部劳动用工领域的重要法律，对用人单位的用工管理必然会产生重要影响。《劳动合同法》已经成为用人单位进行劳动用工管理的指南。但是，许多用人单位在实施《劳动合同法》的过程中，还存在着不少认识误区，从而招致许多风险。今天的课程，就是按照劳动者入职（招聘录用与劳动合同订立）、在职（劳动合同履行和变更）和离职（劳动合同解除和终止）的时序排列，具体分析用人单位在用工实务中最易发生误解、滋生风险的环节，寻求防范的技巧和方法。我的讲课只是抛砖引玉，希望能引起大家的重视和讨论。讲得不正确的地方，欢迎大家批评指正。

一、招用环节的误区与风险防范

在一般人眼里，用人单位与劳动者在签订劳动合同后，才可能发生劳动争议。其实，任何事情包括劳动争议，都是有前因后果的。用人单位与劳动者在签订劳动合同后发生的争议，相当一部分是由于在签订劳动合同前即招聘录用环节埋下的“祸根”所致。因此，预防劳动争议，就要将关口前移，从防范招聘录用环节的风险做起。
误区1：用人单位招聘人员，大体有要求就行了，即使有录用标准，人力资源管理部门内部掌握就可以了。
许多单位在招聘人员时，虽然打了招聘广告，但只有一些适应岗位的基本要求，比如性别、年龄、学历、工作经历等，在与劳动者正式签订劳动合同时，用人单位应当对此职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，明确告知劳动者并在劳动合同中载明，如果在签订劳动合同时没有具体的录用条件，可能会带来很大的风险。
录用条件是用人单位招聘劳动者的标准，也是对试用期内的劳动者解除劳动合同的重要依据。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这一项规定的要点是：用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”。如果有录用条件，辞退员工时还得证明该员工不符合录用条件，提出员工不符合录用条件的理由。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件已经公示和劳动者已经知悉就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在劳动争议处理中败诉的重要原因。因此，已经公示和已经使劳动者知晓的录用条件，劳动者在试用期间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供的重要证据。
那么，怎么把握好招聘录用这个环节呢？
（一）录用条件要事先设定
录用条件是用人单位应该在招聘时设计的，是用人单位可以单方面操作的一项权利。要想利用“不符合录用条件”来解除处于试用期内的不合格员工，用人单位首先必须对“录用条件”有一个明确具体的规定。在设定“录用条件”时，一定要明确化、具体化，切忌一刀切以及将录用条件空泛化、抽象化。比如说“符合岗位要求”，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该具体说明岗位要求什么，如何衡量是否符合岗位要求。
录用条件一般包括法定最低就业年龄，劳动者的文化、技术、身体、品质等内容。我们认为主要应该包含四个方面的基本内容：思想品质要求；职业技能要求；身体状况要求；完成任务要求。
（二）录用条件要事先公示
简单地说，就是要让员工知道录用条件。从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。“录用条件”公示的方法有以下几种：
（1）通过招聘广告公示，在招聘广告中明确“录用条件”，注意将广告存档备查，并保留媒介的原件。
（2）将录用条件印制到《员工招收聘用登记表》上，在应聘人员填表时向其明示录用条件，并要求签字确认。
（3）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形，使劳动合同文本成为有录用条件的证据。
（4）在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明书作为劳动合同的附件。
（5）在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定，并向全体员工公示，做到人手一册。
（三）要明确录用后试用的考核标准
如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善考核制度，明确界定什么是符合岗位职责要求，什么是不符合，有一个可固化、可量化、可操作的标准，并以考核结果作为衡量是否符合录用条件的证据。否则再完美的