法律实证主义与审议式民主_从哈特到哈贝马斯的法律现代性省思.pdf

清华法学TsinghuaLawReview
Vol.2,No.5(2008)

法律实证主义与审议式民主
———从哈特到哈贝马斯的法律现代性省思

泮伟江3

摘要本文通过对哈特《法律的概念》一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的,通过
“权威”和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价,指出了法律实证主义理
论背后隐藏着法律的现代性问题,而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时,由于受“承认规
则”理论的束缚和干扰,使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差,将用来打破法律体系刚性
结构的司法权当作了说明法律权威刚性结构的典型情境。其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和
形式内涵,强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代性之形式内涵
的重要性。最后,通过引入哈贝马斯处理法律现代性问题的方案,强调一种规范性的法律实证主义进
路的可能性,以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。同时也介绍和评价了哈贝马
斯的法律现代性方案对于今后法哲学发展的启发。

关键词权威性行动理由司法权法律现代性基本权利

在“超越哈特与德沃金之争———走向一种规范性的法律实证主义”〔1〕一文中,笔者曾经
细致地梳理了哈特与德沃金之争所涉及的相关法哲学问题和方法论问题。根据笔者的分析,《法

3清华大学2006级法理学博士研究生。本文是华东政法学院“哈贝马斯法哲学研究”课题组阶段性研究成
果,同时也是笔者先前“超越哈特与德沃金之争”一文研究的延续。高鸿钧教授阅读全文之后就人权和民主之
间的关系提出了相当富有建设性的批评意见,清华大学法学院2006级博士生翟志勇就文章涉及的公式与民主原
则之间的关系,与笔者有过数次讨论,在此一并表示诚挚的谢意。新法学读书小组曾经于2007年6月在中国政
法大学研究生院召开读书会,周林刚和任华敏作为评议人对本文进行了批评,对此深表谢意,也对参加讨论的
龙卫球教授和读书小组其他成员的批评表示感谢。
〔1〕泮伟江:“超越哈特与德沃金之争:走向一种规范的法律实证主义”,载方流芳主编:《法大评论》
(第5卷),中国政法大学出版社2006年版。
·42·
泮伟江:法律实证主义与审议式民主

律的概念》这一文本隐藏着各种不同的观点和论证思路,尽管这些立场和论证思路都能对法律
实证主义提供支持,但是它们自身之间却未必能够达成一致。因此,笔者曾认真地甄别出各种
不同的论证理路,并且考察它们各自的成败得失,以德沃金和哈特之争为参照系,探讨一种新
的论证法律实证主义的思路。经过一番细致辨析,我们发现《法律的概念》一书的论证策略在
一定程度上偏离了其原初的问题意识,这尤其体现在对“承认规则”这个概念的论证和解释上。
通过回归哈特与奥斯汀之争,我们回到哈特思考的原点,从而发现了“权威”这一概念对于法律
实证主义理论之构建的重要性。经过细致甄别,我们发现在哈特的思考中,“权威”概念是先于承
认规则概念的。如果说对承认规则的解释和论证使得哈特陷入了一种论证的陷阱而无法自拔的话,
那么对“权威”的发现和强调是我们走出陷阱、整装待发的新起点。通过对“权威”的分析和领
悟,我们不但可以把“承认规则”这个概念“打回原形”,还发现哈特的法律理论的许多灵感,在
一定程度上来自于社会理论对现代社会之特性的领悟。从法理学的角度来看,更为重要的是,通过
权威这个概念的发掘,我们发现构建一种规范性和重构性法律实证主义的可能性,这种法律实证主
义恰恰同哈特本人所坚持的法律实证主义之描述性和普遍性立场针锋相对。
但是,在没有做好充分的准备工作之前,我们并不急于出发。也许,在展开探讨一种规范性法
律实证主义之可能性的理论远足之前,再次回到哈特以及法律实证主义对权威这一概念做出最详细
和最出色阐述的拉兹本人的文本之中,进行反复地咀嚼和分析是必要的。于是,我们又重新回到
《法律的概念》,让哈特带领我们重新回到奥斯汀,看看“权威”这个概念究竟是怎么一回事。

一、权威理论:从哈特到拉兹

我们注意到,哈特是在反对约翰·奥斯汀的强制力概念的时候,提出“权威”这一概念的:
这个词在军事领域之外是不大常见的,它非常强烈地暗示某种组织的存在,这种组织
具有相对稳定的等级结构,就像军队和信徒团体一样,其中的首领具有支配地位。〔2〕
与权威相联系的另外一个概念是服从。在军事组织中,服从意味着,当被命令去执行某项任务
的时候,无论个人如何评价该项任务的合理性,都必须并且愿意去执行。例如,在军事行动中,对
于执行者来说是完全荒谬而不可理解的命令,却被证明从整体战略的角度是非常合理的,这种情况
不是没有。在战争中,情况错综复杂,情势瞬息万变,战争的一方必须综观全局,集合全部的人力
物力,统一协调,才有可能取得胜利。而军事组织中的个人,虽然