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上市公司收购中的新型法律问题探析

邱永红

一、“收购”的法律界定问题
（一）“收购”的法律含义
原†证券法‡和2006年1月1日起生效的新†证券法‡均未界定何为‚收
购‛。2002年制定的†上市公司收购管理办法‡第二条规定，收购是指收购人持
有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度，‚导致其获得或者可能获得
对该公司的实际控制权的行为‛。根据上述规定，无论投资者持股比例是多少，
只要其取得了上市公司控制权，即是收购。随着‚两法‛的修订，同步修改并于
2006年公布施行的†上市公司收购管理办法‡（以下简称†收购办法‡）为与新
†证券法‡相衔接，取消了上述定义，并根据新†证券法‡第四章‚上市公司的
收购‛的有关规定，对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定，进一步强化
了信息披露、强制要约等监管要求。
由于规则的上述调整，当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种
观点：
1、第一种观点：收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的
‚控制权‛，根据新†上市公司收购管理办法‡第八十四条的规定，是指:（一）
成为公司持股50%以上的控股股东；（二）可支配的公司股份表决权超过30%；（三）
能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）足以对公司股东大会的决议产生
重大影响，等等。
2、第二种观点：收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制
定的†上市公司收购管理办法‡所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要
在于，这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。
3、第三种观点：取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。该种
观点认为，投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司
第一大股东的情形不构成收购。其理由是，新†上市公司收购管理办法‡取消了
2002年制定的†上市公司收购管理办法‡有关‚收购‛的定义，且监管机构也
从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准，此举本身即意味着对原
有判断标准的放弃或者变更。另外，新†上市公司收购管理办法‡第二章只是要
求增持股份不超过已发行股份30%的投资者（而非收购人）进行信息披露，尽管
有些披露内容与收购报告书已经基本一致（特别是，其中包含了披露投资者符合
收购人的资格条件、具备收购的实力等要求），但这充其量只是表明监管机构参
照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。
目前，在监管实务中，证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得
或者巩固对上市公司控制权的行为，并按此理解与适用†证券法‡、新†上市公
司收购管理办法‡的相关规定。
（二）投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是
否构成收购和适用《证券法》第九十八条规定问题
新†证券法‡第九十八条规定，‚在上市公司收购中，收购人持有的被收购
的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让‛。†上市公司收购
管理办法‡第七十四条进一步明确规定，‚在上市公司收购中，收购人持有的被
收购公司的股份，在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥
有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个
月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定‛。
†证券法‡第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定，避免
公司控制权的频繁变化，导致公司管理层不断变动，公司经营陷入混乱，特别是
防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外，从收购人的角度
看，由于不能立即退出，会引导收购人决策前，必须对上市公司进行充分审慎的
调查，避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排，是以上市公司控制权是
否变化为标准的。
因此，中国证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的†关于上市公
司收购有关界定情况的函‡(上市部函【2009】171号)中明确指出，对于投资者
取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%，但成为上市公司第一大股东的情
形，由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响，甚至已经取
得公司的实际控制权，因此属于收购行为，应当适用†证券法‡第九十八条有关
股份锁定的规定。
国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。2008年9月3日，国通管业
（600444）第二大股东安徽国风集团有限公司（以下称国风集团，持有该公司
11,997,360股，占公司总股本的11.43%）与第一大股东巢湖市第一塑料厂（以
下称巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，占该公司总股本的11.89%）于2008
年9月3日签署了†企业兼并协议‡，协议约定国风集团采取承债的方式整体并
购巢湖一塑。国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11.89%的股份，至此
国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股，占总