外国政府采购法与招标投标法.docx

第PAGE\*MERGEFORMAT7页共NUMPAGES\*MERGEFORMAT7页

外国政府采购法与招标投标法

九届全国人大常委会第十次会议已第二次审议了招标投标法，如无重大意见分歧，经第三次审议后即可获得通过。与此同时，九届全国人大常委会立法规划还确定要组织制定政府采购法，目前全国人大有关部门已开始进行这方面的工作。由于招标投标与政府采购具有比较密切的关系，因此有不少人，特别是某些外国朋友对此不大理解。在他们看来，制定招标投标法就是要达到采购方面的采优、节支、反腐和公平的目的，既然中国已在制定这样的法律，为什么还要制定政府采购法呢，这不是重复劳动吗。由于这个问涉及我国财政体制和对一些基本概念的理解，本文拟对此谈谈个人意见。关于国外招标采购法的概念为了保证采购的公开、公平与效率，世界上不少国家和国际组织都制定有自己的采购法。如联合国贸易委员会的货物、工程和服务采购示范法、欧盟采购指令、国际复兴开发银行贷款开发协会信贷采购指南。研究这些采购法律和规则，我们不难发现，它们具有两方面的特点：第一，规范的对象是公共采购。这种公共采购通常包括两个方面，一是有关政府（或国际组织，下同）部门及其由政府直接出资进行的有关项目采购，包括工程、货物或服务采购；二是具有政府股份或资助资金的企业或其他事业单位进行的项目采购。第二，这种法律制度的性质也分两种不同情况：一种规范所有的公共采购活动，这种法律应为政府采购法或公共采购法；另一种只规范通过招标方式进行的采购活动，即为招标法，而且这种招标采购法除规范政府或公共招标采购外，有的还涉及到私人部门进行的招标采购。国外政府或国际组织的采购通常是与其财政体制密切联系的。在这样的国家和国际组织中，对于采购所需的资金，实行的往往是具体项目的预算审批制，在这一点上与我国有较大的不同，即他们进行采购所需的所有资金连同采购项目都要列入预算，经议会或有关机构批准。批准后，一方面即使其具体的采购活动获得权力机构的认可，同时也使批准的采购项目得到资金上的保证。在此情况下，他们的采购法即要规范每个项目采购的资金使用合理性，实现采购的采优、节支、防腐目的；招标法即要规范通过招标进行的采购，一方面通过招标保证采购的优质、低耗和防腐问题，同时要保证采购活动对所有的投标人都公开、公平与公正。此外，由于项目及其资金是由议会或有关机构批准的，项目采购及其资金使用纳入了预算执行机构的监督范围，除对采购额度较大、专业性较强的项目需要进行招标外，其余的采购活动则实行直接采购方式，而无需纳入招标采购制度及其法律之中。我国招标投标法的基本内容根据全国人大常委会两次审议的招标投标法草案，我们不难看出，草案规定的内容主要包括总则（含招标投标的原则及强制招标的范围等内容）、招标、投标、开标评标定标以及法律责任等内容。由这些内容可知，本法规范的主要是招标的程序性内容。尽管起草者，包括为起草工作提供咨询服务的某些外国专家起草的出发点，也想使该法与国外或有关国际组织的采购招标法相类似，但囿于体制和现实以及该法的性质，我们的招标投标法，仅能解决通过招标方式所进行的采购，而不能解决通过其它方式，如直接采购或参与拍卖所进采购。招标投标法是招标方面的一部基本性法律，它既要调整强制招标，也要规范自愿招标。对于自愿招标，无论是政府采购，抑或是国有企业或私人采购，只要采购者愿意并符合效益的原则，均可依据招标投标法的规定采用招标方式进行采购。而对于强制招标，采购人却没有选择余地，即凡符合法定条件的采购，采购人必须通过招标方式来进行。根据国际上的通行做法和我国实际，应纳入强制招标范围的采购，首先是达到一定规模的政府采购，因为政府采购的资金来自于财政，即纳税人的钱，法律要保证这笔资金使用的合理性和高效率，同时要避免其使用中的腐败现象；其次，对于国有或国有控股企业，包括政府直接或间接出资的有关项目的采购行为，虽然这部分采购不属于政府采购，但其采购资金全部或大部分从根本上说也来自于纳税人，法律同样要保证其使用的公开和透明，对这类采购活动达到一定规模的也必须实行强制招标。第三，对于国际组织或外国政府资助，包括赠款及优惠贷款以及某些个人的大额公益捐赠项目采购，根据资助者的要求，也必须进行强制招标。此外，某些私人采购，如果其性质涉及公共利益，法律也限定其必须进行招标。例如招标投标法草案规定，达到一定规模的建设项目必须进行招标，这里就包括私人投资的建设项目。国外也有对于某些涉及公共利益的私人投资实行强制招标的情况。由于强制招标包括上述多种情况，而目前囿于体制和现实条件，我国既不能制定一部笼统的采购法，也不能分别制定政府采购法、公共采购法及私人采购法，最现实的选择是，在招标投标法中对强制招标的范围作出明确的规范。而对于其它招标只能适用自愿招标的原则。鉴于此，招标投标