附：建设工程合同纠纷和风险防范..ppt

建设工程合同纠纷和风险防范
实用技巧与案例评析1招投标及合同谈判技巧与案例评析1招投标及合同谈判技巧与案例评析案例1：某电视台新台址项目投标人错解法律失标案案例1：某电视台新台址项目投标人错解法律失标案案例1：某电视台新台址项目投标人错解法律失标案案例2：投标人巧用法律突破“霸王条款”成功索赔案在招标投标过程中，招投标双方能否进行实质性谈判？这种实质性谈判行为，对合同效力有何影响？招标投标法第46条第1款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议招投标违法行为对承包合同法律效力的影响施工合同司法解释第一条案例：传元公司与省招标公司等招标投标纠纷案中标候选人公示后，传元公司向市招标投标办公室投诉：招标人与招标代理、招标人串通，实施不正当竞争，表现为：2003年2月20日虽然招标文件并未要求投标人应当具有建筑资质，但是根据《招标投标法》第二十六之规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”，省建总不服废标决定，遂向法院提起诉讼。2002年7月12日，某建工总公司（承包人）与东北某排水处理公司（发包人）签订土建施工合同，合同价格4346万，2003年10月30日竣工。截至2003年9月15日，发包人已经支付工程款近3600万元，但是，合同内工程量还有约1500万元未完成。根据合同约定及工程实际情况，承包人决定向发包人进行工期和费用索赔。业主主张：（1）招标图纸在合同中的解释顺序优先于工程量清单；（2）招标文件“达到合同要求所需的全部费用均应包含在填入报价的工程量清单各项中，对未列出项目的费用应视为已分摊在与工程有关的其它项目的单价或合价中”案例4：中标后承包商与业主谈判巧用法律获得有利条件案案例4：中标后承包商与业主谈判巧用法律获利案总承包服务费与暂估价项目的关系第5条指定分包商在大陆现行招投标监管制度下，需要对红皮书“指定的分包商”定义进行调整。关键是要明确指定分包商应当是由雇主和承包商通过联合招标等形式“共同选定”的，不能由雇主或工程师单方面指定。业主指定分包商风险防范至少掌握“业主直接指定分包”的证据案例：某警察学校分包工程款争议案争议背景：2002年8月，某警察学校（甲方）与某建筑公司（乙方）签订施工承包合同，承包甲方的大礼堂、演练场、田径场、游泳馆等工程。2002年10月11日，甲方向深圳某实业公司（分包商）预定了材料，签署了确认书。2002年11月22日，乙方与分包商签订大礼堂屋面供应安装合同，其中约定：乙方按甲方支付给乙方价款的同比例支付给分包商。2003年12月，该工程竣工。但是，甲方已向乙方支付总承包工程款65％，乙方支付给分包商的工程款占分包工程款的76％。2006年11月，分包商起诉乙方，要求付清剩余款项。争议焦点：背靠背条款效力，及其证明处理结果：略。我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”《土木工程施工分包合同条件》提供了“背靠背”参考条款。在分包合同条件第16.3款中，第（c）、（d）、（e）项即为“背靠背”条款：在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：……（c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。……同时，分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。1996年通过的英国《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款，除非业主破产；在美国，司法判例更倾向于保护分包商的权利；而在新西兰，则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求（）证明合同性质为业主指定分包合同;证明业主已支付某一指定分包工程的具体金额;证明已积极向业主主张权利3、克服结算难的一个思路：利用“适用法律”多级立法、条块分割的法律体系建筑工程施工发包与承包计价管理办法(建设部第107号令)1999-0201竣工结算审核期限
500万以下：20天；
500万-2000万：30天；
2000万-5000万：45天；
5000万以上：60天。
发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期