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品名不符是不是定性虚开的理由?

开具品名不符的发票要不要定性为虚开？有人认为刑法的虚开是指数量和金额与实际不同，品名不符不是虚开；也有人认为行政法的虚开与刑法的虚开是不同的，只要开具了与实际经营业务情况不符的发票就是虚开。那么品名不符，在什么情况下才是虚开呢？笔者认为，品名不符不是定性为虚开的理由，只有造成增值税流失才是虚开。
首先，从增值税专用发票的立法沿革分析，设置虚开增值税专用发票犯罪是服务于增值税制度的，它一方面要维护增值税专用发票的管理秩序（形式上）；另一方面是防范增值税的流失（实质上）。我国1994年开始征收增值税，从此出现虚开现象。1995年，全国人大常委会发布《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，我国法律上第一次出现了虚开增值税专用发票这个概念。1996年，最高人民法院发布《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》，给虚开下了定义。2010年，《中华人民共和国发票管理办法》将虚开引进到行政法，在行政法中第一次出现了虚开的立法，其概念符合它固有的含义，行政法的虚开与刑法的虚开是一致的，对于虚开的认定，要紧扣刑法的规定来作出判别和认定。
其次，从虚开的定义来分析，发票管理办法规定了虚开是开具了与实际经营业务情况不符发票的行为，但是没有规定可以倒推出所有与实际经营业务情况不符的发票都是虚开。回到刑法的概念上去，根据最高人民法院司法解释给虚开下的定义：具有下列行为之一的，属于虚开增值税专用发票：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。即刑法上的虚开分三种状态，第一种是完全的无中生有，第二种是部分无中生有，第三种是相对性的无中生有。归根结底虚开指的就是无中生有，而不是品名不符。
再次，以黄金票为例，假设A将黄金卖给B，B将黄金卖给C，C不需要票，B把发票品名开成钢材给D。对B而言，购进发票是黄金，销售发票是钢材，对不上怎么办？B为了掩盖这个事实，将记账联和存根联开黄金，交给B的抵扣联和发票联写成钢材。该案之所以构成虚开，并不是因为品名的问题，而是因为B和D之间本来就没有业务。即使B开给D的发票开的不是钢材，而是黄金也是虚开，不论开什么品名都是虚开，他之所以虚开，和品名没有关系。
综上，笔者认为，品名不符不是发票虚开认定的理由，发现品名不符要给予足够的重视，因为这意味着在某个环节隐瞒逃税或其他环节的虚开，需要认真地检查。但是，品名不符不是认定虚开的理由，发票案件不能因为品名不符直接定性为虚开。
（刊发于《中国税务报》4月5日B3版）

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