劳务派遣用工的法律风险与防范.docx

劳务派遣用工的法律风险与防范

第一篇：劳务派遣用工的法律风险与防范劳务派遣用工的法律风险与防范王晓玲随着《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣成为一种法定的用工形式。实践中，我国的劳务派遣用工也大量增加，且呈井喷之势。但是，由于《劳动合同法》以及《实施条例》对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条，并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问题，因此，对于用工单位来说，同时也存在着诸多的法律风险，使得用工单位的合法权益难以得到保护。笔者试结合相关案例，对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险、做好防范工作进行一番总结与探讨。劳务派遣：是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式，一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳务经济。在劳务派遣的用工形式中，涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的三个关系。在这三种关系中，用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核，但是对劳动者一系列的日常管理工作，包括合同的签订、续订和终止、解除、薪酬的发放、社会保险的缴纳以及争议纠纷的处理等事务，基本上都由劳务派遣单位负责。这就是劳务派遣最显著的两个特征：1、劳动力雇佣与劳动力使用分离，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；2、用工单位“用人但是不管人”。这对于用工单位而言，劳务派遣的用工形式无疑具有降低管理成本等不可替代的优势。一、招聘环节中存在的法律风险与防范招聘是企业正常用工的第一个环节，但在劳务派遣中，由于同时存在用人主体和用工主体，在实践中就会出现用工单位直接招聘，然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况。实践中，由于《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，因此，劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招聘人员，而不会事先招聘再行派遣。这在很大程度上混淆了招聘主体，容易使劳动者产生误解，一旦发生纠纷，用工单位就会处于被动地位。相关案例：例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案，1995年，山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来企业始终未与徐某签订劳动合同。2004年6月，徐某被公司通知签订劳动合同，与北京某派遣公司签订合同成了派遣工。2005年10月，徐某违反操作规程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除劳动合同。徐某申请劳动仲裁，要求肯德基公司支付经济补偿，虽然最终请求被驳回。但几经周折，该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派遣用工形式，所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终。（董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版第431-433页）因此，在劳务派遣中，用工单位一定要认清自己的法律地位，人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行，对于有特殊要求的人员，用工单位可以将自己的要求告知派遣单位，并且参与对招聘人员的面试；或者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘，以确保聘用人员符合要求，避免因劳动者对用人主体产生错误认识而产生的纠纷。二、派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与防范企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并向劳动者公示或者告知的文件，是企业在自主权限内用规范化、制度化的方法管理企业内部事务的手段。最高人民法院司法解释也规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但在劳务派遣制度中，由于同时存在派遣单位和用工单位，双方都有各自的规章制度，有时两个企业的规章制度存在冲突，也会给用工单位带来风险。相关案例：劳动者与某人力资源公司签订劳动合同，被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定，劳动者应当遵守其《人事管理制度》和用工企业的规章制度；严重违反上述制度，可以解除劳动合同。劳动者到软件公司上班后，用工单位向其发放《员工手册》，其中规定派遣制员工连续旷工三日的，将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作，被认定为严重违反规章制度，派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同。劳动者不服申请仲裁，其主张派遣单位与用工单位的规章制度有冲突，依据派遣单位的《人事管理制度》的规定，连续旷工十五日才属于严重违反企业规章制度，故其不符合解除劳动合同的条件，派遣单位应当继续履行劳动合同。这个案例的结果劳动者最终胜诉。派遣单位和用工单位行使管理职能，依法制定符合企业特点的规章制度，本无可厚非，但两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用，法律对此没有明文规定，仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定，通常情况下，考虑到劳动者的弱势地位，会做对劳动者有利的认定。如