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劳动合同法与用工风险解析

第一篇：劳动合同法与用工风险解析中华人民共和国《劳动合同法》与用工风险解析管理课赵思彬一、劳动合同法总则1.立法背景：当前企业劳动合同签订率低、合同短期化严重，劳动关系多样化。2.立法目的：保护劳动者的合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。（倾向于劳动者）二、适用范围1.用人单位：在中国境内登记注册的企业、个体经济组织、民办非企业单位。2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者的劳动合同行为，适用《劳动合同法》3.劳动者：年满十六周岁，六十岁以下，有独立支配权的自然人。三、劳动合同法实施前（2008年01月01日前）现劳动合同的履行。1.继续履行劳动合同2008年01月01日前签订的劳动合同继续履行，期满后，终止时，支付经济补偿金的年限从2008年01月01日起计算。续订则依新《劳动合同法》。2.尚未订立劳动合同的处理。依新《劳动合同法》２００８年０１月３１日前，必须签订劳动合同。否则，一年内不签订的，支付２倍工资；超过一年的视为订立无固定期限劳动合同。３．经济补偿金的衔接２００８年０１月０１日前依旧《劳动法》计算，２００８年０１月０１日以后依新《劳动合同法》计算。４．如果新、旧劳动法发生冲突，则依新劳动法实施；新劳动法没有规定的，依旧劳动法实施。四、新、旧《劳动法》异同点说明及风险规避1、（第四条）用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并公示或告知劳动者。风险：不经过职工大会讨论或不公示的《人事规章制度》，属违法，如果依此惩处、开除员工，过错将在用人单位，结果是：惩处、开除无效或支付2倍经济补偿金，给劳动者造成损害的，承担赔偿责任。规避对策：①根据公司实际管理需要，参照相关法律、法规（如生产安全、卫生），修改《人事管理规章制度》，纳入劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等内容。②修订好的《人事管理规章制度》必须与工会检讨并会签，张贴公示，人事部门拍摄公示照片存档备查。2、（第十条）已建立劳动关系的，应自用工之日起，一个月内订立书面合同。风险：①一年内不签订劳动合同的，支付2倍月工资；超过一年的，视为订立无固定期限合同。②以往习惯于试用期满后签订劳动合同。规避对策：①新员工一个月内必须签订劳动合同；②老员工合同期满前2个月，人事部门通知用人单位进行考核，并呈报副总经理室，合同期满1个月前做出是否续签决定。3、（第十四条）有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应订立无固定期限合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。风险：公司录用员工趋于长期化，招用容易，辞退难。规避对策：①2008年01月01日前盘点、考核公司人力，品行差、学习能力差的，合同期满即终止。②招聘策略：宁缺勿滥；品行第一，年轻化，学习能力好，可塑性强。③加强培训、轮训，培养多面手。④实施适合长期雇佣关系的人事策略（如晋升与资历、培训经历相关联）⑤财务提取人事预备金（经济补偿金：1个月工资/月）4、（第十七条）劳动合同文本必备条款：由７条增至9条：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人②劳动者的姓名、住所和居民身份证或者其他有效身份证件号码③劳动合同期限④工作内容和工作地点⑤工作时间和休息休假⑥劳动报酬⑦社会保险⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项除此外，可约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。风险：合同文本不完全具备必备条款，为无效合同。规避对策:①修改劳动合同版本，纳入新增必备条款。②计划外训人员约定培训协议；涉及公司核心机密人员约定竞业限制条款。③用人部门决定招用新员工前，必须提供具体的工作内容给人事部门。人事部门纳入劳动合同。5、（第十九条）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和五固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期工资不低于劳动合同约定的80%风险：①以往习惯于试用期3个月；②实习期与试用期的界定。规避对策：①试用期依法实施。②实习期是实习制度中的一种期限。是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员