吴英案发言提纲.docx

吴英案发言提纲吴英案的发言提纲余云法本法硕s1104921、罪与非罪——民间借贷行为与非法集资行为的界限学界对民间集资的界定标准不统一，导致司法实践中对合法的民间借贷行为和非法集资行为的认定难以划清，从当下讨论激烈的吴英案就可以窥见一斑。要判断某一融资行为是否属于非法集资行为就必须先了解非法集资的概念和特征。1996年最高人民法院制定的《关于处理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。人民银行1999年下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资概念的特征要件加以具体化，明确成立非法集资需同时具各非法性、公开性、利诱性、社会性4个要件。《解释》与之前的两个规定相比，增加了公开性要件的标准，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，这一点是区分融资行合法与否的关键，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。在吴英案中，吴英的行为是否属于以公开宣传的方式向社会公众吸收资金是本案争议的焦点，也是认定吴英罪与非罪的关键点所在。个人认为，吴英的行为是满足非法集资的4个特征，并且是符合犯罪的构成要件的。具体的理由将在下文涉及到的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别中来一一阐明。2、此罪与彼罪——非法吸收公众存款罪vs集资诈骗罪（非法集资行为涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票及公司企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪等罪名。吴英案中主要是涉及到非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这2个罪名，吴英的行为是认定为非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪存在较大的争议。那么，以下将从两罪的区别来认定吴英的行为的性质）（1）主观方面：是否具有非法占有的目的集资诈骗罪必须以非法占有为目的，取得这些公私财产的所有权，而非法吸收公众存款罪不具有此目的要求，而是将筹集来的资金进行投资营利或者进行经营活动，并且借款人还具有返还的意图，只是募集资金的行为本身是违法的。要认定吴英构成集资诈骗罪必须认定吴英“具有非法占有的目的”。最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第4条规定了的可以认定为“非法占有为目的”的几种情形，而纵观本案的事实，检察机关根据“吴英随意处置、挥霍集资款的行为”这一点就认定吴英有非法占为己有的主观故意，而事实是吴英根据自己对市场形式的判断进行自己的投资行为，虽然可能有判断失误但是不能以此就认定为随意处置，而且吴英用于购买奢侈品用以挥霍的仅仅是冰山一角，不属于法律所规定的“肆意挥霍”的情形因此，吴英的行为很难归到解释的第4条中的任何一种。针对公诉人所称的“明知自己无偿还能力”这一点，吴英自始至终都是认为自己是有偿还能力的，事实上她一直在还款。张思之律师就吴英集资诈骗案致最高人民法院张军大法官的信函中也说道，判断吴英是否具有“非法占有的目的”，应根据她的行为是否具有侵占债权人本金的恶意，许诺高额利息不能支付，属于诚信有亏，而非刑法上的入罪理由。纵观检察机关认为吴英具有“非法占有目的”的理由，不能得出吴英主观上有非法占有的故意，只是由于客观原因造成了投资不能归还的后果，不能认定为集资诈骗罪。（2）犯罪手段方面集资诈骗罪要求采用虚构事实、隐瞒真相等诈骗手段，而非法吸收公众存款罪是采用非法吸收（主体不具有吸收存款的资格或者具有资格但是吸收存款的行为违法）或者变相吸收存款（不以存款的名义而以其他名义吸收公众存款）的方式取得资金。一审判决中认定吴英通过虚构事实，隐瞒真相，采取虚假宣传、支付高息等形式误导社会公众骗取巨额资金，但是，从公诉人提供的证据（本色集团印制了虚假的宣传册；面对记者时夸大了企业资产状况；没有告诉债权人借款的真实用途；没有向债权人告知企业的资金状况）来看，吴英借钱时只称做生意或缺少资金，没有虚构事实等诈骗行为。但是吴英的行为可能是非法吸收公众存款罪，因为实践中非法吸收公众存款罪，行为人一般是采取提高利率、高额的股息或者红利等来吸收资金，而吴英就是通过高利贷的方式来筹集资金的，从这点可以将她的行为与非法吸收公众存款罪挂钩，下面还将作进一步的分析。通过以上2点的区别，我认为吴英的行为不具有以非法占有为目的，也没有使用诈骗方法，因此不可能构成集资诈骗罪，那么再来分析吴英的行为是否构成非法吸收存款罪。争议的一大焦点就在于本案中的债权人是否为“社会公众”。谢望原的《