董事责任保险制度研究.docx

董事责任保险制度研究第一节董事民事责任理论
“股份公司的经营例由董事会处理。董事会在执行业务上固不免受股东大会的支配但股东们对公司的业务多无所知如果他们没有派别他们大抵心满意足地接受董事会每年或半年分配给他们的红利不找董事会的麻烦。所以要想股份公司董事们监视钱财用途像私人合伙公司合伙人那样用意周到是很难做到的。”［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷）郭大力等译商务印书馆1974年版。在一个市场经济主导的社会里在崇尚自由之理念的同时也应强化社会个体责任之观念。“一个自由社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导而这种责任在范围上远远大于法律所强设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上）邓正来译三联书店1997年版。责任概念之所以日渐演化成了一个法律概念“其原因就在于就一个人的行动是否造成了一项法律义务或是否使他接受惩罚而言法律要求有明确无误的标准以资判定”。［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上）邓正来译三联书店1997年版。民法理论认为责任为义务不履行的结果或义务不履行的担保。英美法系国家的判例法和法典化的欠缺未将民事责任与民事义务严格区分obligationdutyliabilityresponsibility等很多都包含了责任或义务的术语。大陆法系国家对于民事责任与民事义务予以区分认为民事责任为民事法律关系的构成要素民事权利、民事义务和民事责任组合成民事法律关系责任为权利和义务关系的法律保障。但不论对于民事责任与民事义务区分与否欲研究民事责任必考察民事义务。欲考察作为董事责任保险理论基础之一的董事的民事责任亦需考察其民事义务。
一、董事之义务
（一）董事义务产生之法理基础
民事主体的法律地位不仅决定了其所享有的权利同时也决定了其所应承担的民事义务。现代公司多由董事会享有公司事务的经营管理权和具体业务执行权作为董事会成员的董事通过权力委托而享有对公司具体事务的管理权。对于董事在公司中所处的法律地位因观察问题的角度不同学说很多。关于董事身份的学说有董事代理人说、董事受信托人说、董事雇员说、董事管理合伙人说以及董事机关说等不同见解。关于各学说的具体内容可参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》法律出版社2000年版第28~46页。但不论学说的观点如何不同围绕的重心都是关于董事与公司之间的关系。公司与董事之间存在什么样的关系决定了董事在公司中的身份与地位决定了董事应对公司承担什么样的义务。所以董事的法律地位以及其在公司中的身份成为研究董事义务的前提。
董事的法律地位亦即董事与其任职的公司之间的关系这不仅是确立董事权利的依据也是确立董事义务与责任的基础。关于董事与公司的关系由于观察问题的着眼点不同大陆法系与英美法系国家的理解不一样各国（地区）的立法以及学者的见解也各不相同。概括起来主要有以下学说：
（1）委任说。该说认为董事仅仅是公司的受任人董事根据委任人（公司）的委任管理公司事务。董事与公司之间的关系适用民法关于受任人与委任人之间关系的法律规定。此说以日本和中国台湾地区的立法为代表。如日本《商法》第254条（3）之规定“董事与公司的关系从有关委任的规定”。中国台湾地区“公司法”参照日本立法之规定认为“公司与董事间之关系除本法另有规定外以民法关于委任之规定。”根据民法理论委任是指一方当事人委托相对人为某种法律行为相对人表示承诺而建立的一种法律关系。受任人在处理委任事务时应承担善良管理者的注意义务。董事作为公司的受任人对公司承担注意义务。日本《商法》在1950年修改时在该法的第254条之三借鉴英美公司法中董事与公司信任关系的理论增设了董事的忠实义务“董事负有遵守法令或章程规定及股东全会决议为公司忠实执行其职务的义务。”自此日本的公司立法较为完善地规定了公司董事的注意义务和忠实义务。意大利《民法典》第2380条之规定亦认为公司的管理“也可以委托不具有股东身份的人。在委托数人管理公司的情况下上述受托人应当组成董事会。”第2392条第1款规定“全体董事应当以受托人的注意程度履行法律和设立文件规定的义务……”董事在经营活动中“应当尽善良家父般的勤谨注意”（意大利《民法典》第1176条）“受任人负有以善良家父般的注意实施委任活动的义务”（意大利《民法典》第1710条第1款）。中国内地亦有学者认为“公司与董事的关系适用委任规定”。王保树：“股份有限公司的董事和董事会”载《外国法译评》1994年第1期。“董事的义务应根据委托及准委托关系的法理去界定。”刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》法律出版社2