中国法律史上的民间法.docx

中国法律史上的法——兼中国古代法律的多元格
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1962年一位名叫SybilleVanderSprenkel的英国人类学家出版了一本清代法律的书这部书虽然也谈到地方衙门谈到大清律例但是更多的篇幅被用来描绘和讨普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、、纠纷及其解决等等。[1]如此处理法律史显然是假定法律并不只是写在制定和施行的律例里面它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以尽VanderSprenkel重点讨的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律她这部小书却说明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语她使中国法律史的研究者不再只注意"大传统"即由士绅所代表的"精英文化"而将"小传统"即乡民所代表的日常生活的文化也纳入他们的视野。大传统和小传统概念的提出以所谓文明社会为背景在这种社会形态中社会阶层和知识的分化业已到达这样一种程度以致于乡民社会不再是人类学上完好自足的认识对象相反它们只是一个更加复杂的社会的一部对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时的联络才可能获得。[2]毫无疑问把这种视角引入中国法律史的研究当中将是极富启发意义的。不过我们也注意到提出大、小传统概念所针对的恰好是人类学研究而不是历史学而这可能意味着我们在史学领域中运用这一对概念时不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国法律史研究来说这种调整可能表如今两个方面。首先强调的重点将不是人类学研究中的"历时性"而是中的人类学视界。其次当中国法律史的研究由传统的"官府之法"拓展到更加广阔的领域时它甚至不能只限于"小传统"。部是出于这两种考虑我选择了"法"而不是"小传统"作为本文将要讨的题目。此外正如我将在下面指出的那样"法"并不是一个仅在范围上略不同于"小传统"的概念毋宁说它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然以下对无"法"还是"小传统"的讨都只能满足于一种粗略的勾画更详尽的研究还有待于来者。二假设把比方清代社会作为一个历史的横剖面来观察我们就会发现当时的法律形态并不是单一的而是多样的和复杂的。像在历史上一样清代""的直接统治只及于州再往下有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体如家族、村社、行帮、社团等等普通民众就生活于其中。值得注意的是这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的社群无不保有自己的组织、机构和规章制度而且它们那些制度化的规那么虽然是由风俗习惯长演变而来却可以在不同程度上被我们视为法律。[3]当然这些法律不同于朝廷的律例它们甚至不是通过""正式或非正式"授权"产生的在这种意义上我们可以统称之为"法"。法具有多种多样的形态。它们可以是家族的也可以是民族的；可能形诸文字也可能口耳相传；它们或者是由人们有意识地制订或者是自然生成相沿成习；其规那么或者清楚明白或者含混多义；它们的施行可能由特定的人群负责也可能依靠公众言和某种微妙的心理机制。法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体从宗族、行帮、组织、时机社到因为各种不同目的暂时或长结成的大、小会社。此外它们也生长和流行于这些组织和团体之外其效力可能限于一村一地也可能及于一数。大体言之清代的法依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑或可以分为民族的、的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些法上的不同源流一方面各有其历史另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联络。"民族法"是一个人费解的概念上中国历史上从来没有"民族法"这种东西有的只是各个民族的法律。因此当我们由法中辨识出所谓"民族的"方面时我们所针对的毋宁是这样一种情况即在历史地形成的中华幅员之内一直生活着诸多民族它们各有其历史、文化、风俗习惯、社会制度而且尽有统一的背景以及民族之间的长交往和互相影响这种社会生活的多样性始终存在着它们构成了法乃至一般法律史上多元景观的一个重要背景。在这样的意义上议"民族法"自然包括汉民族在内。不过由于下面将要就汉民族的法作更细致的讨这里谈的"民族法"将暂不包括汉民族在内。当然汉民族的概念本身也不是自明的。所谓汉民族和汉文化在很大程度上是历史上不同民族和文化长交往和融和的结果因此这里所说的其他民族应当既不是那些入主中原施行统治的民族也不是那些逐渐融入汉文化终被同化的民族而是那些虽在治下但始终保持自己文化、风俗和社会组织的民族。对于这些民族朝廷向以特殊政策待之。早在秦汉形成之始即对西