论国际合同中当事人意思自治的限度.pdf

TsinghuaLawReview
清华法学
Vol2,No6(2008)

论国际合同中当事人意思自治的限度

许庆坤*

摘要当事人意思自治限度的缺席是我国合同冲突法的重大缺陷之一。欧美冲突法理论和立法已经
逐渐废弃实质性联系标准和善意、合法要求,而弱者保护原则和直接适用的法制度也成为针
对意思自治的新型限制措施。我国正在起草的!涉外民事关系法律适用法∀应根据冲突法和意思自治原则
的本质要求以及我国对外交往中的迫切需要,采纳弱者保护原则和直接适用的法制度。

关键词当事人意思自治弱者保护直接适用的法

在经济全球化的今天,国际合同中的意思自治原则获得各国普遍认同,#1∃成为国际私
法趋同化的典型范例之一。但是,意思自治原则获得普遍认可并不意味着具体规
则的同一。其实,当事人意思自治作为原则早在19世纪下半叶就已经在各国立法
和司法中普遍确立,#2∃当今各国立法的差异和特色不是体现于是否承认当事人意思自治,
而是体现于在多大程度和范围内限制当事人意思自治。近半个世纪以来,欧美主要国家对
于国际合同中意思自治限度的立法呈现出看似相反的两种趋势:对普通合同放松约束,而
对特殊合同加强管制。
我国许多国际私法学者依然沉醉在意思自治原则的自治一面;对意思自治的限度稍有
论及者,则大多纠缠于逐渐被废弃的传统限度。#3∃理论的片面导致立法的明显缺陷,我国的意

*山东大学法学院副教授、武汉大学法学院博士后。本文为中国法学会2008年部级法学研究课题美国
&冲突法革命∋的法理及其对中国的启示(课题编号:D08042)的阶段性成果。笔者在写作中得到美国爱默雷
(Emory)大学法学院的彼得%海(PeterHay)教授的诸多帮助,在此致谢。
#1∃合同领域中的意思自治原则有多层含义,比如在实体法上指当事人可自由地订立、废除合同和
确定、修改合同的内容等,在程序法上指当事人可以选择仲裁或诉讼方式解决争议,在冲突法上指当事人
可以选择合同适用的法律等。本文只在冲突法层面上使用这一概念。
#2∃SeeOLando,TheConflictofLawsofContracts:GeneralPrinciples,189RecueildesCours243~244
(1984VI).
#3∃参见李光辉:论国际私法中的意思自治原则,!河南大学学报(社会科学版)∀2001年第1期。
%80%
许庆坤:论国际合同中当事人意思自治的限度

思自治原则堪称世界上最少限制和最为彻底的之一。#4∃与此形成鲜明对比的是,欧美诸多国家
通过适时调整意思自治的限度而最大程度地保护了本国利益。#5∃
当前,我国建国后第一部国际私法单行法(((!涉外民事关系法律适用法∀正在起草之
中,#6∃而作为单行法起草基础的!民法(草案)∀第9编依然沿袭了这一缺陷。#7∃强调意思自
治原则的限度并用其指导我国的立法,对保护国际交往中我国当事人的正当利益和社会公共利
益都十分必要而迫切。
本文首先论证当事人意思自治的传统限度,指明有些措施已经逐渐被废而不用;然后介绍
晚近意思自治限度的新发展;最后论证我国立法采用意思自治限度的必要性和具体路径。

一、意思自治的传统限度#8∃

安特玛(Yntema)教授在20世纪50年代曾将意思自治的限度归纳为九项之多。#9∃当
时无争议的五项限度至今仍获得普遍认可,而对于当时存在争议的三个问题即采用分割方
法、选择适用国内强行法、合同准据法的效力,如今欧美学界已经达成共识,#10∃在我们国
内学界也不存在大的争议。至于实质性联系标准和与之相关的善意和合法要求,
欧美学界的观点趋于一致,晚近立法亦随之逐步废弃这两种限度,而在国内学界尚有模糊

#4∃!民法通则∀第145条第1款对意思自治的限制仅表现在法律另有规定的除外,未有可操作的具
体内容。!合同法∀第126条与此类似,只增加了对三类在中国履行的涉外投资合同的规定。
#5∃美国纽约州和加利福尼亚州20世纪80年代通过取消传统的实质性联系标准鼓励外国商人选择
纽约州和加利福尼亚州的法律并到该地诉讼,以维护和加强其国际贸易中心的地位。参见Friedler,PartyAutono
myRevisited,37UKanLRev496,note136,(1988~1989)。当前,欧美诸国又普遍通过加强对意思自治的限制
保护市场中的弱者或确保特别经济政策的实施。
#6∃!涉外民事关系的法律适用法∀列入了第十届全国人大常委会立法规划。参见十届全国人大常委会
立法规划(共76件),载!法制日报∀2003年12月18日,第2版。
#7∃参见!民法(草案)∀第9编第50条与!民法通则∀的规定相比,其扩大了当事人选择法律的自由
度,将可选择的法律范围由法律