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德国竞争法如何评价比较广告
「内容提要」在市场经济条件下，比较广告是一种深受经营者欢迎的竞争手段。德国竞争法对比较广告未作明文规定，但学术界和司法机关历来认为比较广告原则上属于违反善良风俗的不正当竞争行为。一直到20世纪90年代，这一原则才开始发生动摇。本文在分析各类比较广告的基础上，重点描述德国竞争法学理论和司法判例对比较广告的评价轨迹。

比较广告（VergleichendeWerbung），也称指称性广告（BezugnehmendeWerbung），泛指以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或由某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告”。（注：BGHZ163，164，171ff.）根据广告经营者在进行比较广告时的基本立场和动机，比较广告可分为批判性的比较广告和攀附性的比较广告两大类。前者旨在对竞争对手及其经营的商品或服务进行批判或贬损，因此历来被认为是不当阻碍竞争对手的行为；后者则旨在趋奉或攀附某个着名的竞争对手的信誉或其经营的名牌商品的声誉。（注：参见Kloepfel/Michael，VergleichendeWerbungundVerfassung-MeinungsgrundrechtealsGrenzevonWerbebeschr@②nkungen，GRUR1991，Heft3，S.171.）行为人在攀附性广告中将自己的企业或商品同他人的企业或商品进行比较，并不是要批评他人，而是将他人企业或商品的良好声誉当作媒子”使用。无论是批评性广告还是攀附性广告，其行为人都必须对某个特定的竞争对手进行指称，指称既可以采取明确的方式，也可以采用隐藏或间接的方式。

就批评性比较广告而言，根据广告内容所指称的不同对象，可以分为两类：一类是指称竞争对手个人性质的比较广告，另一类是指称竞争对手经营的商品或服务的比较广告。前者，指行为人在广告中指出其竞争对手的某些个人性质，而这些性质足以损害竞争对手商业信誉；如声称（自己是德国人，而）竞争对手是外国人，（自己的操行良好，而）竞争对手有犯罪前科，（自己财源茂盛，而）竞争对手的财务状况不佳，频临破产。（注：Rittner，Wettbewerbs-undKartellrecht，6.Auflage1999，S.50.其他例子如，称某个竞争对手无嗣或未婚、患有某种疾病、信仰某种宗教、信用欠佳、有败诉记录等，详见Baumbach/Hefermehl，Wettbewerbsrecht，19.Auflage1996，UWG§1，Rndr.432—437.）这种比较广告一般都构成违反善良风俗的不正当竞争。在对竞争对手个人性质的指称同时构成诋毁商誉或商业诽谤的情况下，这种行为还违反了《反不正当竞争法》第14条、（注：第14条：（1）以竞争为目的，对他人的营利事业、企业主或企业领导人，对他人的商品或者服务，声称或传播足以损害企业经营或业主信用的事实的，只要无法证实这些事实的真实性，则应向受害人赔偿发生的损害。受害人也可以请求停止声称或传播这些事实。（2）有关通知事关机密，且通知人或通知受领人对该通知具有正当利益的，只有在声称或传播事实属违背真相时，才可主张停止侵害。只有在通知人知道或应当知道事实的不正确性时，才可向其主张损害赔偿。）第15条（注：第15条：（1）对他人的营利事业、企业主或企业领导人，对他人的商品或者服务，恶意声称或传播足以损害企业经营的虚假事实的，处一年以下监禁或罚金。（2）在商业企业中，如虚假事实由其职员或受托人声称或传播，则在企业主知道该行为的情况下，除职员或受托人外，企业主亦须承担刑事责任。）的规定。即使行为人指称的事实客观上是正确的，这种行为也是违反善良风俗的不正当竞争。（注：BGHNJW1966，48；Emmerich，DasRechtdesunlauterenWettbewerbs，5.Auflage1997，S.82f.）第二类比较广告并不指称竞争对手的个人性质，而是对竞争对手经营的商品或服务进行批评性对比，以突出或强调行为人自己的商品或服务的优越性。根据此类比较广告中是否明确指称某个特定的竞争对手，又可分为抽象的比较广告和具体的比较广告两种类型。

抽象的比较广告，是指在广告中并不明确指称某个竞争对手，而抽象地或一般地对不同性质的生产方式、销售体系或不同种类的商品进行对比。例如，有人在广告中对不同的广告方法（在广告报纸上刊登广告；派人上街做广告）进行对比；有人在广告中对种植花卉应使用树木屑还是泥炭土进行对比，并得出树木屑优于泥炭土”的结论；有人对一次性使用的瓶子和可多次使用的瓶子的优劣进行对比；有人对有偿收看但无广告的电视和靠广告收入经营的私人电视进行对比；有人对用天然气取暖和用石油取暖这两种不同的取