涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用.docx

涉外“定牌加工〞商标侵权纠纷的法律适用
张玉敏西南政法大学教授

关键词:定牌加工/商标侵权
内容提要:对涉外“定牌加工〞商标侵权纠纷的法律性质,学界存在不同认识,实务中均按侵权行为处理。但从商标的根本功能出发,运用混淆理和目的解释予以证,涉外“定牌加工〞行为不会在出口国造成消费者混淆,不损害权利人的利益,因此在本质上不构成侵权行为。目前,涉外“定牌加工〞商标侵权纠纷的处理可参照适用?结合国国际货物销售合同公约?第42条,即按进口国或者商品转售地国的法律判断是否构成侵权。建议在修改法律时将公约该条规定的原那么精纳入我国法律或?海关保护?之中。
改革以来,“定牌加工〞这种贸易方式逐渐在我国兴起,像广东、浙江、福建这样的沿海份,都有数以万计的企业做着“定牌加工〞业务。实际上,中国已经成为名副其实的世界工厂,而且这种状况在短内不可能改变。“定牌加工〞贸易涉及到商标、专利、等问题,这些问题的正确解决,直接涉及到加工人和权利人双方合法权利的保护,关系到我国对外贸易的安康开展。但是,目前我国的法律法规并未对此作出明确规定,而有的行政规章的规定那么明显与法的根本原理和相关国际公约的规定相违犯,[1]导致理中对加工人交付出口的的商标只要与国内注册商标一样或者近似,一律按侵权处理,这种不合理的事情屡屡发生。[2]商标涉外“定牌加工〞商标侵权纠纷的法律适用2007年8月的?商标法修改草稿?仍然没有澄清这个问题。
涉外“定牌加工〞指的是我国境内企业承受境外商标权人或商标使用权人的委托,按照其要求加工,贴附其提供的商标,并将加工的全部交付给境外委托人的贸易形式。假如境外定牌与境内注册的商标一样或者近似,而且核定使用的商品一样或者类似,就会发生加工人的行为是否侵权的问题。对此,我国学界理上认识不一,实务中那么多按侵权处理。由于这种处理与主体的商业道德观念和商标法的根本理相矛盾,引发了剧烈的争。认为应当按侵权行为处理的以商标权的地域性和我国?商标法?第52条为根据,该条第(1)款规定:“未经商标注册人的答应,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标一样或者近似的商标〞的行为属于进犯注册商标专用权的行为。仅从形式上看,这个理由确实很充分、很有力。反对按侵权行为处理的那么以混淆理为武器,认为贴牌商品不在境内销售,不会造成境内消费者混淆,也不会给境内商标权人造成损失,因此,从本质上说不构成对境内商标权的进犯。但是,由于我国商标法并没有明确采混淆,所以,在法律适用上存在一定困难。
如何这一难题?本文试从进犯商标权的本质条件以及法律适用两方面进展讨,对涉外“定牌加工〞的法律适用提供一种新的思路,望对理研究和实务有所帮助。
在研究详细问题之前需要特别说明的是,本文所讨的“定牌加工〞问题须符合以下条件:境外委托人(定做人)在本国或者销售地国拥有有效的商标权或商标使用权;国内有人注册了与委托人的商标一样或者近似的商标,而且指定使用的商品与委托人注册商标核定使用的商品一样或者类似;加工人加工的商品(贴牌商品)全部交付给定做人,不在国内销售;国内注册商标和境外注册的一样或近似商标分属于不同的民事主体。
一、从进犯商标权的本质要件看,“定牌加工〞不进犯境内商标权人的商标权
近几年处理的几起“定牌加工〞案件中,海关和认定加工人进犯境内商标权的理由主要有二:其一,根据我国?商标法?第52条款和第2款,未经商标权人答应,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标一样或者近似的商标的行为和销售进犯注册商标专用权商品的行为属于侵权行为;其二,商标权具有地域性,委托人虽然在其本国享有商标权,但是其商标没有在中国注册,因此在中国不享有商标专用权,在中国使用即构成对中国商标权的进犯。听起来言之凿凿,有根有据。而被告(加工人)所提出的抗辩理由也惊人地相似:加工商品全部交付给委托人(定作人),不在中国销售,不会发生混淆和误认,不会损害消费者的利益,也不会损害中国商标权人的利益;“定牌加工〞的法律性质属于承揽,交付加工成果的行为不是销售行为。他们对海关和的处分感到困惑不解。
终究应当如何认识“定牌加工〞行为的法律性质?加工企业的行为是否构成对国内商标权的进犯?要答复这个问题,必须首先讨清楚进犯商标权的本质要件是,或者说商标权终究保护。我国?商标法?第52条列举了进犯商标权行为的表现形式,而没有指出其本质要件。研究本质要件的意义在于,提醒进犯商标权行为的本质特征,帮助人们准确分析认定某种行为是否构成对商标权的进犯。
商标的根本功能来源于识别功能,即将商标权人的商品/效劳与其别人的商品/效劳区别开来。消费者借助商标选购自己喜欢的商品/效劳,经营者那么借助商标推销自己的商品/效劳,占领,建立信誉,而这一切都有赖于商标识别功能的正常发挥。可以说,各项商标法律制度都是为了保护商标的识别功能的。进犯商标权行