上市公司监管中的若干法律问题研究(上).doc

上市公司监管中的若干法律问题研究（上）
邱永红
随着新“两法”的颁布实施和股权分置改革的基本完成，我国资本市场快速进入全流通时代。在新的市场和法制环境下，上市公司监管将面临新的复杂形势，也将碰到许多新的法律问题。对此，笔者选取了其中几个疑难法律问题进行了认真的研究，并提出了相应的建议与对策。
一、董事、监事、高级管理人员所持本公司股份的管理问题
(一)对上市公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份能否用于质押的法律分析
《担保法》第七十八条规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”。最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零三条规定，“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。由上述规定可见，依法可以转让的股票可以用于质押，但属于《公司法》规定的限制转让期限内的股票则不得用于质押。此外，财政部发布的《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》第二条规定，“公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内不得用于质押”。该条规定也明确体现了“依法可以转让的股票可以用来质押，在法律限制转让期限内的股票不得用于质押”的法律原理。
新修订的《公司法》第一百四十二条对上市公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份的转让作了明确的限制性规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。
我们认为，鉴于上市公司董事、监事、高级管理人员所持有的本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内和其离职后半年内不得转让，因此，在上述期间内，董事、监事、高级管理人员所持有的本公司股份不得用于质押。此外，由于上市公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年可转让不超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五的股份，因此，在公司股票上市交易之日起一年后的任职期间内，董事、监事、高级管理人员可将其已解除限售的上述额度范围内的股份用于质押，其他未解除限售的股份则不得用于质押。
(二)对上市公司董事、监事、高级管理人员能否参与涉及本公司股票的融资融券业务的法律分析
中国证监会发布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》第十四条规定，“证券公司与客户约定的融资、融券期限不得超过证券交易所规定的最长期限，且不得展期”。《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》第2.13条规定，“会员与客户约定的融资、融券期限最长不得超过6个月”;第2.17条规定，“投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，会员应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物，不足部分可以向客户追索”。
然而，《证券法》第四十七条规定，“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益”;《公司法》第一百四十二条规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”。
根据上述规定，上市公司董事、监事、高级管理人员通过向证券公司融资买入或融券持有的本公司股票属于法律限制转让的股份。如果董事、监事、高级管理人员到期未偿还融资融券债务，证券公司无法采取强制平仓措施处分上述人员所持有的本公司股票，这将会给证券公司带来巨大的风险。此外，根据《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》的规定，融资融券期限最长不得超过6个月，也就是说，董事、监事、高级管理人员须在6个月的融资融券期限内多次买入或卖出本公司股票，这显然是与《证券法》第四十七条规定相违背的。
基于上述，我们认为，上市公司董事、监事、高级管理人员不得参与涉及本公司股票的融资融券业务。
(三)几点建议
1、对上市公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份用于质押问题，建议做以下处理：
(1)上市公司董事、监事、高级管理人员在公司股票上市交易之日起一年内和其离职后半年内，不得将其所持有的本公司股份用于质押。
(2)上市公司董事、监事、高级管理人员在公司股票上市交易之日起一年后的任职期间内，可将其所持的已解除限售的股份用于质押，其他未解除限售的股份则不得用于质押。
(3)公司章程