中国民营上市公司的公司治理模式法律政策研究(1).doc

深圳证券交易所第二期法律课题

中国民营上市公司的公司
治理模式法律政策研究

课题研究人李康、杨兴君、江艺
所在单位上海金信证券研究所有限责任公司

摘要
十五届四中全会指出非公有制经济是整个国民经济的重要组成部分，并且指出政府将实施有进有退，有所为、有所不为的战略部署，随着国有经济的战略性退出，民营经济获得了宽松的发展环境，民营企业在最近几年内得到了长足的发展，其中一些或者采取IPO，或者采取BS（BuyShells）实现了在上海和深圳证券交易所上市，民营上市公司的数量正在逐渐壮大。然而，我们也看到，与民营上市公司相关的利益分配、治理结构及其代理问题也逐渐暴露。此外，由公司治理问题引发的上市公司高管违法违规现象有集中爆发的趋势。2005年伊始，在不到1个月的时间里，就有9家上市公司的10名高管落马，显示政府部门正在不断加强上市公司治理方面的监管力度。因此，上市公司的治理模式特征以及由此产生的问题已经成为我们必须关注的一个重要课题，而针对民营上市公司这一个独特的群体的研究，无疑具有极为重要的现实意义和迫切性。深入研究公司治理的法律制度，结合民营企业的特点，从法律角度对其治理结构和机制转换进行中肯的分析，并针对民营上市公司治理模式中存在的问题提出有益的法律建议和法律完善途径成为本研究要着力解决的问题。本研究的研究思路如下：第一部分回顾国内外相关研究成果，提出研究方向和研究目的；第二部分分析我国民营上市公司在治理模式方面具有的特征；第三部分对民营上市公司治理模式以及法律政策进行国际比较；第四部分研究我国民营上市公司治理模式的相关法律政策；最后一部分结合民营上市公司在治理结构方面的特征以及现有法律法规的不足提出相关立法建议。
家族类民营上市公司在全球是一种广泛存在的组织结构模式，相对于其它控制类型，家族控制类上市公司具有更加复杂的治理结构。对此，本研究将民营上市公司的两个必备要件界定为终极控制人为自然人或者民营性质法人，以及控制的形式必须为控股、实际控制或能施加重大影响。我国非公有制经济的迅速崛起，使上市公司这种比较高级的现代企业组织形式开始受到民营企业的青睐，而股票发行环境的改善、优质民企的异军突起以及国有企业战略性重组的全面开展更加促使了该种趋势的加速。民营上市公司就上市方式来看，可以分为“直接上市型”和“买壳上市型”；就控股特性来看，可以分为“显性民营型”和“隐性民营型”；就上市地来看，可以分为“境内上市型”和“异地上市型”；就控股上市公司家数，可以分为“控制单家型”和“控制多家型”。
我国上市公司治理可以分为外部治理和内部治理，其中以“三会一经理”为主要组织架构的内部治理是公司治理的核心系统，而依靠要素市场、文化舆论以及法律法规等环境的外部治理对内部治理构成了有效补充。民营企业从最初“治理欲望”的缺失发展到现代企业制度的逐渐建立，民营上市公司和国有上市公司在治理模式的内部和外部特征上均存在着诸多共性。在内部治理模式方面，两类上市公司都在形式上建立了“三权分立——制衡”的治理模式，然而我国普遍存在的股权集中都导致了控股股东滥用控制权的现象；由于我国对中小股东保护的法制建设比较薄弱，因此中小股东的共益权都遭到剥夺，自益权也难以保障；监事会与独立董事的职责区分不明显导致二者都没有发挥应有的治理功效。在外部治理模式方面，我国证券市场存在的股权分置现状导致两类上市公司的控制权市场化配置失效；并且由于债权人中介机构等外部约束力量的缺失，利益相关人的治理意志体现甚微；上市公司从属于一个企业集团容易导致独立法人人格的丧失。
然而，由于民营上市公司发展历史比较短，处于家族管理向现代企业管理制度的转型期，目前所有权与经营权分离程度有限，在治理模式上具有一些非常鲜明的特征。首先，民营上市公司缺乏国有上市公司所具有的行政约束机制；其次，民营上市公司的实际控制人、执行董事以及其它高管往往采用亲缘化的人事安排，这一方面可以解决国有上市公司中存在的特权消费以及经理人对控股股东的不尽职问题，另一方面控股股东的权力过大使侵害中小股东行为的概率和严重程度都大大增加；此外，由于实际控制人往往在上市公司中具有绝对的权威，这一方面提高了决策效率，另一方面又会导致董事长一言堂现象；最后，由于民营上市公司存在两种上市方式，二者之间也存在一定的差异，直接上市类民营上市公司的控制权结构较为清晰，主要的治理问题为恶性分红，而买壳上市类民营上市公司则存在较为严重的“两权分离”现象，该种控制形式给民营上市公司埋下了巨大的治理隐患，主要的问题体现在买壳成本的存在成为日后侵害中小股东权益的诱因以及实际控制人的权利义务不对称。
国外典型的上市公司治理模式可以分为英美的外部监控型治理模式、德日的内部监控型治理模式以及东南亚的家族控制型治理模式，而全球的法律体系