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行政复议机关作共同被告问题研究基于立法和司法考量

本次行政诉讼法修改，体现出强烈的问题意识。立法机关特别强调了要解决行政诉讼中存在的“立案难、审理难、执行难”等突出问题。[1]其中，通过对复议决定的司法审查，强化司法机关对复议机关的监督，是其中重要的内容。修改后的行政诉讼法第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”复议机关维持原行政行为的，不仅原行政行为机关是被告，作出维持决定的复议机关亦是被告。这一规定是本次行政诉讼法修改的重要内容。无论是在行政诉讼法修改前还是在修改后都有巨大争议，本文拟结合修法过程中的若干次理论争锋，从立法、诉讼理论与实务的角度，对这一问题作一完整阐述，以期进一步完善对复议机关行为的司法监督体系。
一、中国问题：争论的缘起及其制度选择
修改前的行政诉讼法第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。这样规定的理由是：复议机关维持原行政行为意味着真正的处分机关是原行政机关，行政复议机关没有就此作出独立的意思表示；复议机关改变原行政行为则不同，这意味着行政复议机关就行政法律关系进行了新的“处分”行为，行为主体已然发生变化，应当以行政复议机关作为被告。
这一规定在司法实践中的执行并不乐观。有的行政复议机关为了避免当被告，一味维持原行政行为，该撤销的不撤销，该纠正的不纠正，导致维持率过高。[2]从统计数据反映的情况来看，行政复议机关在履行行政复议法“防止和纠正违法或者不当的行政行为”的要求方面，与人民群众的期望有一定差距。据统计，行政复议机关维持原行政行为的比例大约在60%左右，而人民法院维持被诉行政行为的比例则是在10-20%，甚至在10%以下。[3]这个数据反映出行政复议和行政诉讼对于纠正违法行政行为的巨大反差。在立法机关对行政复议法实施情况的检查中，有的常委会组成人员认为，按照行政诉讼法的规定，如果行政复议机关改变原具体行政行为，就会成为行政诉讼的被告，这在一定程度上影响了行政复议机关严格依法审查和公正裁决案件。建议进一步完善行政复议体制和工作机制，建立健全监督检查制度，强化行政复议作为法定救济渠道的功能。[4]由于行政复议机关与原行为机关的上下级关系、不愿意当被告等原因产生的不愿改变、一味维持原行为的“维持会”问题，引发了社会各界的关注。对于如何通过行政诉讼监督复议机关依法行使复议权力，学术界和实务界提出了三种主要方案：
“复议机关绝对被告说”。即经过复议的案件，无论行政复议机关作出何种复议决定，行政复议机关应当一律作为被告。理由及论据主要是：该行政复议决定属于“二次决定”，亦属于可诉的行政行为；行政复议机关属于行政机关而非中立机关；符合“谁行为谁被告”规则；原行政行为的效力已经被复议决定的效力所覆盖；有利于复议机关大胆纠错和有效过滤行政争议。
“复议机关免除被告说”。即经过复议的案件，无论行政复议机关作出何种复议决定，行政复议机关应当一律不作被告。理由及论据主要是：行政复议机关如同司法机关，具有消极性、善后性和公益平衡性；行政复议不加重相对人的法律责任；行政复议权力并非基于行政隶属关系而是基于法律授权。[5]
“复议机关相对被告说”。即经过复议的案件，复议机关在特定的情况下（作出维持决定）可以与原行政行为机关作为共同被告。理由及论据主要是：原行政行为应当对原行政行为合法性承担责任，不能一概由复议机关作单一被告；复议机关对其作出的复议决定的合法性亦应承担责任，不能一概由原行为机关作单一被告。
立法机关认为，实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能很好发挥作用，建议对原有制度作针对性的改革，明确复议机关维持原行政行为的，与原行政机关作为共同被告。[6]为了从制度上促使复议机关发挥监督下级机关的行政行为，救济公民权利的作用，新行政诉讼法确立了复议机关的共同被告制度。从最终的法律条文来看，立法机关的选择更接近“复议机关相对被告说”。
新法颁布之后，对于复议机关作共同被告制度的讨论继续发酵。有的观点认为，这一内容是国家立法机关为了解决当下行政复议实践中的具体问题设计的程序性制度，具有强烈的问题导向性，在法理上仍存在商榷余地，能否解决中国的特殊问题，也仍有待后续观察后才能得出结论。[7]笔者认为，在本次行政诉讼法过程中，有关行政复议机关作出维持决定时的被告资格问题，学术界和实务界进行了广泛而持久的讨论，有关制度利弊在修法过程中已经充分展现。任何一项制度的新举和创设，必然引起相应、相关制度的革新和嬗变。问题的关键在于，我们如何面对和因应立法的变化，