庄加园：间接占有与占有改定下的所有权变动.doc

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庄加园：间接占有与占有改定下的所有权变动

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【法宝引证码】
CLI.A.1165177间接占有与占有改定下的所有权变动
【副标题】
兼评《中国人民共和国物权法》第27条引言根据物权公示原则，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》)要求基于法律行为发生的动产物权变动，出让人必须交付标的物(《物权法》第23条），{1}即移转物的直接占有。{2}但若严格贯彻实际交付原则，并不符合当事人需要，甚至妨碍交易便利。{3}由此，通过占有改定的方式，承租人只要与出租人订立借用.租赁等合同，就可在避免无效率地移转直接占有的情况下，同时又使转让物的所有权发生变动。
因此，有学者认为，在卖出租回或卖出借回等“混合交易”的情况下，占有改定有其适用空间。{4}该观点虽然认识无误，但若将占有改定仅限于“混合交易”，则不免认识略有狭隘。占有改定除了具备便利交易的功能之外，还能发挥所有权功能（使用功能与担保功能）分离的作用，其典型的应用方式为动产的让与担保。{5}另外，占有改定还可采取预先转让的方式（预先的占有改定），以便出让人转让尚未获得的动产。
在以上场景的占有改定中，何时发生动产所有权变动，对于当事人利益影响重大。因为该时刻直接决定了物权变动当事人及相关利益人对于转让物的权利状态，尤其是在强制执行程序与破产程序中，更是直接影响权利人能否行使《中华人民共和国民事诉讼法》第204条的案外人异议之诉（学理上称为“第三人异议之诉”），以及《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第38条的取回权。所以，动产所有权变动的时刻在占有改定中具有重大意义。
根据《物权法》第27条，双方约定出让人继续占有动产，该约定的生效时刻为所有权变动的时间点。不过，该条对于约定内容仅表示为“出让人继续占有该动产”，未免过于简略，使得以下诸多问题无法得到解答：①出让人继续占有该动产究竟使受让人取得何种法律地位？②占有媒介关系对间接占有的成立与延续与有何影响？③作为占有媒介关系得约定生效时间时，如果出让人还未取得转让物，或者已经失去转让物，是否得以移转该物所有权？④占有改定是否必须明示约定，还是也能经由默示发生，或还存在其他发生可能？
对于以上问题，我国文献与著述论述不多。因此，本文拟整理目前国内已达成一致的理论，并总结实践中的一些案例，对于间接占有.占有媒介关系.占有改定以及相互之间的关系进行系统的论述，以期取得拋砖引玉的效果。
一.出让人.受让人的占有地位：间接占有的成立(一）间接占有的立法缺位我国《物权法》仅设五个条文(第241—从今开始不再为他人行使占有，而必须由占有媒介人的其他客观行为相佐证。如果直接占有人丙通过侵占.藏匿转让物而改变占有媒介意思，将使得出让人甲与受让人乙所预想的多层级的占有改定无法发生。
因此，当占有改定通过多层级的间接占有实现时，尚须保证直接占有的占有媒介人继续保持为出让人的他主占有的意思。也就是说，占有媒介人必须直接占有转让物（例如直接占有），并且没有改变为受让人的他主占有的意思。否则，即使约定的占有媒介关系生效，受让人也无法获得多层级的间接占有。
(四）分析在上述情况下，如将所有权移转的生效取决于占有媒介关系生效的时刻，那么当占有媒介关系无效或被撤销时，原本取得间接占有的受让人将失去所有权；采用预先占有改定转让将来物的情况中，由于占有媒介关系生效时，出让人尚未取得转让物，也就无法移转将来物的所有权；间接占有的出让人，虽然订立了占有媒介关系，却因丧失占有而无法实现所有权移转。单纯依据“约定生效”使所有权随之发生移转，就会导致已取得间接占有的受让人失去所有权，未取得间接占有的出让人转让尚不存在的物品，已丧失间接占有的出让人得以转让可能已为他人所有之物的结果。这样不合理的结果，在任何一个法律体系中都无法被接受。
以上问题的原因在于，《物权法》立法者没有认识到占有媒介关系生效与受让人间接占有的取得是两个完全不同的概念：前者是法律行为的生效，后者是事实的发生。通常情况下，占有媒介关系生效时，受让人也取得转让物的间接占有，但两者发生的时间并不必然一致。《物权法》第27条所明示的物权变动与约定生效相联系的情形，必须要符合一定的前提要件：双方达成物权变动的合意在先，占有媒介关系生效在后（排除例2预先的占有改定）；出让人在所有权移转时依然维持占有，即他必须客观上具有对转让物的支配力（排除例3出让丧失占有）；出让人在所有权移转时必须有为受让人占有的意思，即便占有媒介关系无效时(例1无效和被撤销的占有媒介关系）。缺少以上前提中的任何一个，都会使占有媒介关系的生效时间不同于受让人取得间接占有的时间。
要解决以上的问题，应该回归到占有改定的基本涵义。也就是说，占有改定的核心要素在于：出让人(原占有人）的占有意