如何避免为他人做嫁衣裳-股权代持的法律风险控制.doc

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如何避免为他人做嫁衣裳——股权代持的法律风险控制（老会计人的经验）
股权代持源于公司的实际出资人因某种原因或出于某种考虑，不便在工商行政管理部门直接登记为股东，而以其他自然人或法人的名义办理工商登记。此时，实际出资人为“隐名股东”，而在工商行政管理部门登记的股东为“显名股东”。
一
股权代持现象的原因剖析
股权代持现象在当今社会越来越常见，其出现的原因很多，如：实际出资人与公司为关联方，存在关联交易等情形，其真实身份不便公开；实际出资人不符合《公司法》或公司章程关于股东的身份要求，如国家公务人员等；实际出资人为了规避债权人追讨债务；实际出资人不愿意抛头露面或显露自己的财富等等。
二
股权代持常见的法律风险
随着股权代持现象的频现，相关法律纠纷也屡见不鲜，很多隐名股东花钱为他人做嫁衣裳，最终落得哑巴吃黄莲，有苦也说不出。股权代持的常见法律风险可以简单归纳如下：
1、股东身份确认受限
《公司法司法解释（三）》虽然在原则上认可了股权代持协议的法律效力，但并未明确实际出资人的股东地位，实际出资人如要请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，仅凭借一纸股权代持协议书是不够的，还须经过公司其他股东过半数以上同意。
2、股东权益履行受限
投资权益不同于股东权益，《公司法司法解释（三）》虽然明确了对实际投资人投资权益的保护，但对于实际投资人股东权益的履行问题，仍然严格按照《公司法》的规定由显名股东来执行。并且，实际出资人只能向代持股权的显名股东主张投资权益，而不能越过显名股东直接向公司主张，由此可见，股东权益的履行存在一定的局限性。
3、显名股东恶意侵害隐名股东的权利
显名股东处在台前，隐名股东居于幕后，两者通过一纸股权代持协议进行联接。在各种利益诱惑之下，很难保证显名股东不抛弃股权代持协议的约定去侵害实际出资人的利益，其所实施侵害的主要情形包括：不向隐名股东转让投资收益；滥用股东权利，如在重大决策事项上擅自行使表决权；擅自转让、质押或以其他方式处分所代持股权等等。
4、显名股东的债权人申请法院保全或执行其所代持股权
在代持股权情形下，股权登记在显名股东名下即视为其财产，在出现显名股东的债权人申请法院保全或执行其所代持股权的情形时，隐名股东很难以实际出资人为由对抗善意第三人，因而存在较高的法律风险。
5、显名股东离婚或意外死亡，其所代持股权存在被作为夫妻共同财产或遗产而被分割的风险。
在显名股东离婚或意外死亡时，其所代持的股权极有可能被做为夫妻共同财产或遗产而参与分割，此时，实际出资人可能面临被卷入婚姻或继承法律纠纷的风险。
三
股权代持法律风险的防控之策
1、股权代持协议与股权质押担保并举
实际出资人与股权代持人在签订股权代持协议时，可以同时办理股权质押担保，由股权代持人将其所代持之股权向实际出资人办理质押担保。如此，既能有效限制股权代持人擅自处分其所代持之股权，也能在万一出现被法院保全或执行，以及被做为遗产被继承人分割的情形时，实际出资人能够以质押权人的身份获得优先受偿的权利。
2、明确股东权利的行使要求
股东权利的行使必须依靠显名股东的名义，因此实际出资人必须对股东权利行使的方式和要求约定完善，如增资时的优先认购权、分红权、经营管理权等重大事项的表决权必须经过实际出资人的同意，显名股东必须按实际出资人的意愿行使股东权利。如有必要，最好要求显名股东将某些股东权利不可撤销地委托给实际出资人或其指定的第三人行使，并提前出具必要的委托手续。
3、向公司和其他股东披露股权代持情况
为防止显名股东擅自行使股东权利，如条件许可，可以考虑将股权代持协议的相关情况向公司和其他股东进行披露，请公司其他股东出具书面的认可文件或由其他股东在股权代持协议上进行书面认可。如此，在显名股东出现违反股权代持协议约定行为时，公司其他股东能够知悉并予以制止。此外，如显名股东将所代持股权私下转让给公司其他股东的，实际出资人也能够以其他股东对股权代持情况知情而恶意受让为由，主张股权转让行为无效。
当然，在条件允许的情况下，也应在公司章程中对被代持股权的权利行使进行特殊的约定，同时应争取让公司其他过半数以上股东提前出具同意代持人向实际出资人转让股权并放弃优先购买权的声明。
4、在股权代持协议中约定严格的违约责任
显名股东具有独到的优势，如果显名股东要侵害实际出资人的利益，实际出资人通常难以及时有效地发现和制止，事后亦很难补救。所以，在双方订立股权代持协议时，应该约定严格的违约责任，以威慑其违约心理，增加其违约成本，使其会因违约行为而得不偿失。如此，便可以降低其违反股权代持协议的约定，实施侵害实际出资人利益行为的可能