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在建工程转让、抵押的法律问题研究
在建工程转让、抵押的法律问题研究
在房地产调控和政策多变的今天，房地产企业难免会碰到资金周转困难，或与新政策冲突，或受新出台的政策困扰，这些种种问题往往会因为缺乏资金导致房地产在建工程项目难以维持下去。为了进一步的发展，这类房地产只能或转让在建工程项目或进行项目抵押以获取资金。但在建工程的转让和抵押法律手续复杂。涉及大量专业法律问题，本文从实践出发对相关法律问题及手续进行了详细的解读。
一、在建工程转让法律问题与风险防范
（一）在建工程转让的概念
在建工程转让，是指转让方将出让的国有土地使用权及附着于该土地上的未建成的建筑物、构筑物、附属设施一并转让给受让方，并由受让方支付转让价款的民事法律行为。按照我国法律的规定，在建工程转让是以出让方式取得土地使用权转让的主要形式。
（二）在建工程转让条件
《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条所规定的房地产转让的法定条件。即：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合下列条件：
（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
（3）以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
（三）在建工程转让的标的（范围）的界定和法律风险防范
1、在建工程转让的标的（范围）包括：
（1）出让的国有土地使用权。
（2）国有土地使用权出让合同、拆迁补偿安置合同中有关的权利义务。
（3）土地现状上的建筑物、构筑物及附属设施。
①地上建筑等系由各种建筑材料、设备、构配件等经施工建设而成，在建工程转让的是现场现状的地上物，除非双方另有约定；
②现场现状是相对于某一时点来说的，因此双方应约定确定现场现状的时点，并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。
③与在建工程有关的债权债务。现场现状是在建工程转让的转让基准，但在建工程转让将不可避免地涉及到大量的与在建工程有关的合同的处理，一般转让双方约定由受让方承担全部或者部分的债权、债务。
2、法律风险防范要点
（1）注意在建工程的转让条件和限制。
取得了土地使用权证书，乃至取得了商品房预售许可证，在事实上也不一定就支付了全部土地使用权出让金，因为有时地方政府对企业会采取一些变通做法，因此一定要审查土地使用金的缴纳单据或由房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。
（2）在建工程是否已经完成了投资开发总额25%以上。
根据法律规定，如果不符合这一条件，也是不可以转让的。
（3）在建工程是否被司法查封和有已抵押的情况。
如果在建工程已经遭到司法查封，则是禁止转让的。只有依法解除了司法查封，才可以进行转让。我国《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因此可见，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权，已经设定抵押的在建工程，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。
（4）在建工程是否取得合法手续。
在建工程取得合法手续也是在建工程可以转让的前提条件。对在建工程的相关法律手续和施工情况做好尽职调查。对在建工程的立项、报批、备案文件要逐一到相关行政机关进行调查核实，查验土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关证件。
3、在建工程转让中相关合同的处理
（1）抵押借款合同
在建工程如果有抵押贷款，抵押借款合同的处理方式有：
①转让方经贷款银行同意转让在建工程，提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款，消灭抵押权
②转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款，消灭抵押权。
③转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同，消灭原抵押权，在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。
④不经与贷款银行协商，或者贷款银行不同意转让在建工程的，受让方代转让方先行清偿债务，消灭抵押权。
（2）建设工程施工合同
根据有关法律规定，施工合同的处理有以下几种方式：
①转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由转让方承担合同终止后的债权债务，包括用转让价款偿还应付的