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存在“真实交易”就不是虚开吗

导语
前不久，笔者见到国内某刑辩大咖关于虚开的文章，该文章得到法学界很多朋友的认同。为了防止企业、执业律师、税务师被误导，本公众号就其中的部分观点予以撰文。本文是其中的撰文之一。
笔者需要说明的是：一旦企业被误导，则可能面临重判；而律师一旦被误导，可能让当事人失去从轻、减轻处罚的情节；税务师一旦被误导，可能成为虚开的教唆犯。
存在真实交易依旧可能被定为虚开之罪的情况
1开票方和受票方之外的人存在真实交易，但是和受票方不存在真实交易；
案例：
A公司销售货物给K，应当开具发票而没有开具发票，但是却将相应的发票开具给B；
这种开票方式属于典型的票货分离的虚开，有些情况下可能导致国家税款流失的，金额达到追诉标准的，当予以追诉。
此间包括：
（1）K属于一般纳税人，B也属于一般纳税人
比如：A公司销售给了K公司价税合计1170万元的货物（其中增值税税款170万元），K公司面临破产清算，已经没有能力缴纳税款，而B公司如果不接受该虚开的发票的话应纳税额金额为180万元，接受虚开的发票后，B公司应纳税额变为10万元。
本案中：
B公司抵扣后，应纳税额减少了170万元，实际上实缴税款也减少了170万元；尽管K公司应纳税额增加了170万元，但是K公司由于濒临破产，实缴税款未必能增加170万元。
这种虚开导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态的最大金额为170万元，我们认为应当按照虚开税额170万元对A公司、B公司予以入罪。
这种情况下的虚开，可能导致国家税款损失，即：该类虚开会导致国家税款处于可能流失的危险状态。
倘若经过查证，K公司尽管没有取得该专用发票，也能足额缴纳增值税税款，我们认为：
（1）A、B两家公司若对这种不会流失并且在其意志、认识之外的情况，不宜作为犯罪处理。理由是：明知自己的行为不会损害该罪名所要保护的法益（或客体），不宜作为该罪处理。
（2）A、B两家公司若对这种不会流失在其意志和认识之外，予以入罪，应当按照未遂。理由是：已经着手实施该罪，由于意志和认识之外的因素导致客观上不能损害该罪名所要保护的法益的，应当按照未遂处理。
（2）K属于不需要发票的小规模纳税人，B属于一般纳税人
比如：A公司销售给了K（比如是自然人）价税合计1170万元的车辆（其中增值税税款170万元），K根本不需要发票，而B公司如果不接受该虚开的发票的话应纳税额金额为180万元，接受虚开的发票后，B公司应纳税额变为10万元。
本案中：
B公司抵扣后，应纳税额减少了170万元，实际上实缴税款也减少了170万元；尽管K公司应纳税额增加了170万元；但是K的增值税应纳税额却没有增加。
这种虚开导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态的最大金额为170万元，首先按照虚开税额170万元入罪；抵扣后，实际上导致国家税款被骗170万元，应确认国家税款被骗170万元。
这种情况下的虚开，可能导致国家税款损失，即：该类虚开会导致国家税款处于可能流失的危险状态；并且，通常情况下，只要B公司抵扣了，必然导致国家税款被骗。
当然我们认为：
（1）这种虚开导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态的最大金额为170万元。首先按照虚开税额170万元入罪；抵扣后，实际上导致国家税款被骗170万元，应确认国家税款被骗170万元。
（2）如果A公司有合理的理由确信B公司不会抵扣且实际上并未抵扣的，不宜认定构成本罪；B公司并未打算抵扣且实际上没有抵扣的，不宜认定构成本罪。
（3）B即使取得该发票也不能抵扣
这种情况下的虚开，无论如何也不应作为虚开增值税专用发票罪处理。
因为
B的增值税应纳税额不可能减少，而K的应纳税额也不可能减少甚至有可能增加。总体来看，国家增值税税款不可能处于可能流失的危险状态，且A、B均知晓这种情况。
2受票方和开票方之外的人存在真实交易，但是却和开票方之间不存在真实交易
案例：
B从K购进货物，价税合计1170万元（增值税税款170万元），但是专用发票却是A公司开具给B公司的。
这种情况下，实际上也是一种虚开。
具体如下：
比如：A公司销售给了K公司价税合计1170万元的货物（其中增值税税款170万元），K公司面临破产清算，已经没有能力缴纳税款，而B公司如果不接受该虚开的发票的话应纳税额金额为180万元，接受虚开的发票后，B公司应纳税额变为10万元。
我们认为：
这种情况下，直接对B公司按照让他人为自己虚开处理即可；对A公司按照为他人虚开处理。
有种错误观点认为：
B公司购进该货物，本应抵扣该税款，故该公司所在的主管税务机关不可能有税款流失，因此不作为犯罪处理。
这种观点是不了解增值税的原理
因为
（1）当开票方和受票方存在真实交易的时候，开票方对开