论债权人代位权的构成和效力.doc

第页共NUMPAGES14页
论债权人代位权的构成和效力

论债权人代位权的构成和效力
内容摘要：我国合同法中的代位权是以传统的代位权理论为基础针对近年来我国严重存在的三角债及债务人讨债现象而确立的新的债的保全制度。本文首先阐述了我国代位权制度的基本内容其次阐述我国代位权制度的构成要件最后阐述我国代位权的效力。
关键词：代位权保全债权债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利以致影响债权人债权的实现时债权人为了保全自己的债权可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利应依债务人的自由意思债权人不得随意干预但是债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产对债务人处分自己财产权利的行为就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。债的关系成立后债务人对于第三人的权利也应加入债务人的责任财产中作为履行债务的一般担保。因此依照诚实信用原则债务人应当及时行使其对第三人的权利增强自己对债权人的清偿能力如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使使自己本应增加的财产没有增加从而危害债权人债权的实现时法律即应允许债权人代为行使债务人的权利使其财产得以增加使自己的债权得以实现。[1]债权人代位权制度发端于《法国民法典》该法典第1166条规定：“债权人得以行使债务人的一切权利和诉权但权利和诉权专属于债务个人者不在此限。”法国民法将代位权视为诉权受其影响西班牙民法、意大利民法均称债权人代位权为代位诉权或者间接诉权。《日本民法典》将代位权规定为实体权利该法典第423条规定：“债权人为保全自己的债权可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利不在此限。”受日本民法的影响我国台湾地区民法也规定了债权人代位权制度。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄将债权人可代位行使的权利局限于债权而且要求是对债权造成损害的方可行使代位权适用范围较小并且没有规定权利行使的效果因而该制度有待于进一步研究并通过立法进行完善。一、债权人代位权的构成要件债务人不积极主张权利固然于债权人不利然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益毕竟债权具有相对性不能任债的效力无限制地对外扩张为了平衡“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两种价值不致使债务人因债权债务关系的存在而陷入债权人的奴役应该严格限定债权人代位权的构成条件。1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。债权人代位权是债权人代行债务人的权利代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系则代行者即失去了代行的基础。因为债权人代位权是债权人的一项从权利它必以债权合法有效的存在为前提。所以人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系以及该债权债务关系有效与否。2、债务人对第三人须享有权利债务人对第三人所享有的权利是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利如果债务人对于他人无权利存在或者权利已经行使完毕债权人就不能代位行使权利如果债务人享有的权利与第三人无关也不得对该第三人行使代位权。可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利非现实存在的权利不得成为债权人代位权的标的所以法律上的可能或者能力不得成为代位权的标的。例如对有利合同（赠与）的承诺能力或者有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能成为代位权的标的如债务人对其所有的财产（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等）债权人不可代其位而行使否则构成对债务人权利的侵犯也威胁到债务人的意志自由。按我国《合同法》规定可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权这使得债权人代位权的适用范围过于狭小按《法国民法典》第1166条规定债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论可代位行使的权利也很广泛除了债权之外还包括物权及物上请求权除了请求权之外还包括形成权甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的并且不仅限于私权的代位对于一些公权利也可以代位行使内容非常广泛。结合我国民法的权利类型经过整理我们认为以下权利可以成为债权人代位权的标的：
（1）债权。合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、由于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。（2）物权及物上请求权。如所有物还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；（3）形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成