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行政协议制度逻辑与实践选择

前言
从发展阶段角度上看，不管是我国行政法和行政诉讼法理论与实践实际上还是一个很初级的阶段，那么，作为新型行政管理和公共服务的方式行政协议更是如此。我国行政法理论一般将行政行为分为单方行为和双方行为。但在理论上，这种分法非常别扭。因为单方行为中行政机关占据主导和优势地位，其单方作出的职权行为为当之无愧的“行政行为”，而行政协议作为双方行为是以协商为前提，是行政机关和相对人意思表示一致的结果，也就是说，行政协议作为双方共同作出的行为，与所谓的单方行政行为多有不同，在行政法理论将其归入行政行为范畴有些说不太清楚。在这种情况下，有一些学者如胡建淼老师在主编的教材中提出行政相关行为的概念，以此来涵盖行政协议，又区别传统的行政行为。故行政协议在理论上说不清楚，在实践中更是困惑。
我认为行政协议，从更广阔的视野上看，至少包括三个方面，且对于行政协议相关制度的思考必须围绕这三个方面展开。
第一个方面是，行政协议的一般理论。我们必须去考虑行政协议为什么会出现？它跟其他行政职权行为有何不同？它存在有什么样的条件？大家都知道，现在我们国家一直在提的国家治理体系和治理能力现代化。国家治理从根本的角度来讲，在专制的国家可以更多或者更偏重于用强制力甚至暴力去实现其制度目标，但当国家治理到一定阶段时，完全依靠暴力统治，无法有效进行国家治理。因此行政指导、行政合同慢慢地开始出现，因为其越来越尊重行政相对人的意愿和利益，国家往往会用这种方式来实施管理、统治、服务，这是一种多元化的社会治理方式。其中协议是必然的选项之一，而且一直是大多数人所推崇的。行政协议具有研究价值同时在实践中也起到重要作用的根本原因在于尊重当事人，当事人自愿履行，执法成本就会减少。但这其中也有一个问题：行政协议作为一个双方行为和单方行为是什么关系？什么情况下可以用行政协议和行政合同的方式进行管理？选择了行政合同管理是否可以又采用单方行为予以取代？这些问题在实践中和理论上都要说清楚。并且，协议有公法协议和私法协议，作为行政机关可以用行政协议这种公法协议，也可以用民商法中的私法协议进行服务管理，在这种情况下有没有法律依据的要求？有没有相应的一些特殊标准去区分？现在许多关于公行政受到私法规范的文章都在探讨如何区分政府或者行政机关的公法契约和私法契约，在什么条件下可以并存或者只能选其中一个，如何区分公法协议与私法协议。我们并没有说清楚其中的原理和实践要求，而在理论上和制度治理上的这些问题必须要首先回答。
第二个方面是，行政协议的实体及程序制度。什么是行政协议，行政协议有哪些种类，行政协议的缔约权限、程序及形式，行政协议的效力（有效、无效、可撤销、可变更、可解除），甚至是它的违约责任、赔偿、补偿及它们之间的关系等等行政协议的实体及程序制度。
第三个方面是，行政协议的司法审查。有些老师、法官和同学在其他场合也听我讲过行政协议，但是过去更侧重于交流行政协议的司法审查，从审判机关的角度上思考行政协议案件和争议的司法审查。这些内容实际上是关于行政协议的相对具体的司法制度。主要考虑：针对这种特殊的行为，我们的司法审查会不会有一定的特殊性？行政协议诉讼特有的审理原则与审理方式、受理与起诉、举证责任与法律适用（尤其是民商法律和行政法律如何协调适用），判决与裁定等等。
一般来说，行政协议的制度由以上三个方面构成。同时这三个方面恰好分别从宏观、中观、微观进行阐述。因此行政协议要立足其整个制度，我个人认为主要包括这三个方面。但是，们现在要考虑的问题是：组成这三个方面的基础是什么？我今天向各位汇报的就是这个问题。关于行政协议，我一直在思考怎么找出行政协议的共性和基本原理，这也是我一直追求的目标之一。这就好像一把锁，要找到一把钥匙把锁给打开。不管是法学研究还是哲学研究甚至所有的科学，都像是在找一把钥匙。这是我们法律人一直梦寐以求、孜孜以求的。所以，我决定把今天交流的
题目定为《行政协议的制度逻辑与实践选择》，而其中的制度逻辑也就是行政协议的共同性质与基础问题、理论基础与基本原理。
在20__0年我写过一篇关于行政合同的小文章，从那时起就一直持续地关注这个问题，包括后面在工作当中审理过一些行政协议的案子，也看了相关的材料，感觉行政协议很多问题模糊不清，这是因为没有理解其制度逻辑。而制度逻辑和其之后的实践选择是有密切关联的。我个人体会，行政协议可以从以下三个角度去探讨它的制度逻辑和实践选择：（一）统一于公行政目的和私法手段之间的行政协议；（二）平衡于公行政变迁与协议稳定性之间的行政协议；（三）游离于公法与私法之间的行政协议。我想从这三个角度和大家一起探讨，到底怎么去解构行政协议，且解构出来的这些结论能否适用各个案件或者相关理论的解释中，希望在此基础上能找到合适的