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职务侵占罪疑难问题司法认定(上)

“公司”包括一人公司，“企业”原则上不包括个人独资企业和合伙企业。本罪的犯罪主体，包括从事管理和从事劳务，求职、离职过程存
在瑕疵但实际代表单位履职的人员。
“职务便利”的本?;职务便利财物作者简介：郭越鸣，男，法律硕士，浙江金道
律师事务所律师，中级经济师，杭州师范大学钱江学院兼职教师。曾任公诉人多年，荣立个人三等功多次，在省级以上学术刊物公开发表学术论文多篇。联系方式：杭州市西湖区
文二路391号西湖国际科技大厦A座12楼，邮编310012，电话，邮箱gym@。刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践中的常见犯
罪，[1]也是理论研究的重中之重。
[2]但是，无论是理论界还是实务界，对本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、
财物等构成要素的争议不断，至今未有消弭。
[3]20年4
月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，[4]拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争
议。笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦
点提出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。
一、职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”认定（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职
务侵占罪的“公司、企业或者其他单位” ，从所有权性质上
而言，一般而言是指非国有单位。 [5]问题是，“其他单位”，
还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑E4业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他
单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。
[5]问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如
何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？[6]第一种观点认为，此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立
学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。
[7]第二种观点认为，此处的单位，不要求具有法人主体资格。
[8]笔者同意第二种观点。应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的
主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出
或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等
临时性组织。现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充
分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质
层面。
[9]也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单
位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核
算能力，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承
担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及规范性文件也多次予以确认。比如，1999年

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月3日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便
利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村
民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占
为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第
一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组只是村民委
员会下设的组织，并不具备法人格，但实践中的村民小组往
往具有班子成员、议事规则和村民自筹的集体财产，具备单
位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑
法中的“单位”属性。根据当然解释的原理，村民小组的上
级组织村民委员会，更应认定为单位。又如，最高人民法院
201年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工
作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违
法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显然，单