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质疑《劳动合同法实施条例》第二十五条的最后一句

第一篇：质疑《劳动合同法实施条例》第二十五条的最后一句质疑《劳动合同法实施条例》第二十五条的最后一句陈桂平【学科分类】劳动与社会保障法【出处】本网首发【摘要】自2008年1月1日《劳动合同法》实施之后，确实促使了不少劳动者维权意识的提高，在减轻了劳动者诉讼成本的同时又提高了用人单位的法律意识，然而毕竟这部法律的出台，利弊分析各家有各家的说法，但由于是新法，现实实施还是存在争议，于是在2008年9月18日国务院发布了《劳动合同法实施条例》以此来明确及细化其规定，当然这条例本身也给法学家认为是在劳动者和用人单位的博弈后的产物，但本人仅就其第二十五条的部分规定发表质疑，该条例第二十五条最后一句规定“赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”下文中的立法原意仅针指该规定的立法原意，就此展开以下的质疑：【关键词】赔偿金；法不溯及既往【写作年份】2009年【正文】一、推敲其立法的原意在质疑开始之前，本人大胆的推敲了其原意，从上述的规定看来，赔偿金的计算年限从用工之日起计算，那么也就是偏向劳动者的权益保护，加重用人单位的违法成本，故而其立法意图大概有：1.由上至下规范和完善劳动用工制度，提高用人单位的合法意识；从近代以来，我国的法治可以说，主要走的是由上至下推动的道路，这点跟国外不同，国外由于公民的法律意识比较强、同时也由于历史原因，主要走的道路跟中国相反，这点也就促使立法者、执法者和司法者更加注重民意，也非常小心的使用手中的权力，社会的和谐通过权利控制权力来实现，并且权力的行驶为了更好的服务权利的享有。劳动法在我国被认为是经济法或社会法，即不同于民法也不同于刑法，属于夹心饼干，理由是，其即有体现意思自治的一面，又更多的表现出国家的强制和干预，所以夹于私法和公法之中，正是这个原因，立法者才能更多的利用立法这个工具来推动法制的健全和法的运作。2.实现劳动者与用人单位的资源平衡；就现实而言，劳动者与用人单位在资源上十分不平衡，究其原因，劳动者一旦被单位聘用，在人身上对用人单位有一定的依附性，用人单位拥有劳动者没有的许多资源，比如人力、物力和财力，尤其是信息上的不对等，在信息社会的现代更加突出，那么劳动者的合法权益就很容易受到侵害，在《劳动合同法》及其条例出台之前，有关劳动者索赔的渠道及赔偿数额等尚不足以震慑用人单位，用人单位的违法成本的低廉导致其轻视法律的惩罚甚至于视法律于无物。于是，随着我国经济的发展、入世法制要求的提高和减少社会的潜在矛盾的需求、实现社会和谐的需要，立法者必须利用法律来实现新一轮的资源配置，故而从2008年5月1日起，劳动者申请劳动仲裁是免费的，而即使进入诉讼，相应付出的诉讼费也相比之前低的多，相反这部分成本转移给了用人单位，从以前的举证责任主要在用人单位到现在加重了违法成本，无不看出立法者的用心良苦。3.增强劳动者的维权意识和索赔的动力；赔偿金的计算年限从用工之日起计算，而结合《劳动合同法》的规定可知，赔偿金是经济补偿金的两倍，而且该规定也溯及既往到了2008年1月1日之前，可见，相对以前，劳动者在诉讼中付出更少但可能得到的赔偿更多，在金钱上的付出与收入成反比，尤其是在用人单位违法用工时，虽然金钱不是万能的，但是对于劳动者来说，金钱无非是劳动的动力之一，毕竟我国现在还处在社会主义初级阶段，劳动还是谋生的手段而非兴趣。由2008年1月1日开始后我国劳动纠纷数量猛增可知，立法的原意确实得到了部分的实现，劳动者的维权意识增加了，而且速度还不是一般的快，尤其是在经济发达的地方，劳动者接受的信息相比经济落后的地方更多的时候，更容易受到法律的影响。二、立法原意与现实的冲突1.立法者推动法治之时付出的成本更多就我国的基本国情可知，我国大多数企业还是中小企业，企业为了谋求发展，除了提高竞争力的同时，在初期都是通过压缩成本作为手段之一，尤其是人力成本，如东莞、中山等以出口加工为主的珠三角地区，劳动者现实中加班加点的现象非常普遍，但是用人单位却没有按照法律的规定给予相应补休或经济补偿的现象大把存在，2008年也是一个有意思的年份，这一年金融危机全面爆发了，此对出口加工型的公司或厂房来说为外患，而国内又在此时施行了《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，无疑对企业来说成了内忧，在两者皆存在时，间接导致了多数中小企业的倒闭，面对违法成本的巨大，用人单位的老总们干脆避而走之，关闭公司后只留下受损的劳动者，劳动者根据现行的法律又诉求到劳动仲裁委或法院，导致社会的不稳定，失业人数的增加导致了社会秩序的不和谐，故而，本人言之《劳动合同法》的出台实际上使社会为之付出过多的成本，至少对我国来说是如此，立法过于超前。2.立法上的规定未必在现实中就能实现劳动者和用人单位的资源平衡；虽然劳动者诉讼的金钱成本和举证责任相对