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郑州大学

硕士学位论文

中国法律传统及其现代化研究

姓名：陈宏钧

申请学位级别：硕士

专业：法学

指导教师：宋四辈

20040501
￥．．635‘镪内容提要大秘密：人治。如果这种统治模式用一个简短的公式来表示，那就是人一～法——人：站在顶端的君主发号施令，由大大小小的各级官吏来执行，我们终于要实行依法治国了，而且写进了宪法，这是一个很伟大的历史进步。其实，从人治社会向法治社会转型的过程正是法律现代化的过程，其基本价值取向是，培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的法治观念。要实现法律现代化，就必须关注历史，因为我们今天的生活环境是以往全部历史共同作用的结果，欲知今日，不能不先知过去，未来也是如此。通过对历史现象的透视，我们发现了几千年来中国社会关系的一个最庶民则永远是法律施行的客体，赏刑由之。在人治的统治模式下，权力支配法律，法律服从权力，加上古代特定的历史环境，中华法系形成了以下鲜明的法律传统：法自君出、权尊于法重刑轻民、诸法合体法则公平、权利等差家族本位、伦理法治引礼入法、礼法结合恭行天理、执法原情而且，以上种种传统是一个相互协调、相互配套、相互补充的严密整体，它们最终都是为人治的统治模式服务的。中国法律传统的形成绝不是偶然的，而是有其历史必然性。其中，封闭的自然地理人文环境是其自然条件基础，小农经济是其经济基础，以宗法等级制度为特征的身份关系是其社会关系基础。所以，中国古代从根本2、3、4、5、6、1、
一是对法律传统进行批判的继承，从固有的法律传统中引出滋润了五千年上说，就不具备近代意义上法治产生的条件。中国是曾经创造了辉煌农业文明的古国，在近代却落伍了，为什么?社会的各个阶层，从封建地主阶级早期的先进代表到洋务派，从资产阶级改良派到革命派，都不约而同地把N光集中到了我们的传统政治法律制度及其近代命运的问题L，并经历了一个曲折、坎坷、痛苦的变革历程。中国法律近代转型的主要标志是传统的中华法系的破坏，和大陆法系在中国的开始确立，从此中国法律的发展摆脱了孤立的状态，而与世界法律的发展有了衔接。这一过程的基本内涵，表现为扬弃传统法律体系，在吸收西方法律理论和法律原则的基础上，确立具有近代意义的新的法律体系。就时间而言，中国法律近代化，始自清末法制改革，而完成于南京国民政府“六法体系”的确立。由于它符合世界历史发展的潮流和中国民心之所向，因而具有生命力，不是任何顽固集团或个人所能阻挡的，有着积极的意义。并为我们法律的现代化建设积累了极其宝贵的经验。如果说我们的前人历尽艰辛所完成的“法律的近代转型”是在引进近现代“法制”的话，那么我们今日所要完成的“法律现代化”的伟大事业则是要在前人的基础上实现真正的“法治”。因为我们清楚地看到：国家虽然颁布了许多具有现代意义法律，而且人人都口谈法制，但法律却没有得到很好地贯彻执行。现代式的法律与人们固有观念、心态和行为存在着内在的冲突，“法制”之“表”和“法治”之“里”表里不一!法律与文化脱节!法律与社会脱节!这是当代中国法的最大困境。知道了问题的症结所在，我们就可以找到解决的办法和努力的方向：中国的源头活水，科学地总结和吸取有价值的因素。其中，处理好礼治与法律现代化、伦理亲情与法律现代化的关系是关键所在。虽然中国进入现代社会不得不以学习西方开始，但是任何一种外来文化，都只有根植于传
统才能成活，而一种在吸收、融合外来文化过程中创造传统的能力，恰又是一种文明有生命力的表现。二是对中国传统法律进行现代化改革，主要包括：在治国的方式上由人治向法治转变，在社会关系一L由身份向契约转变，在法文化的构建上由权力支配法律向法律至上转变，在法的内容一L由义务本位向权利本位转变，在权力的配置上由司法行政不分向司法独立转变，在法的体系构建上由重刑轻民向诸法并重转变。只有对中国传统法律进行变革，培植出适宜的土壤，才能长出法治的参天大树。我们在法律现代化的过程中，要继承传统法律的一些合理成分，就必然地、深深地带有传统法律的烙印，带有更多的伦理属性。但这种继承又不是简单的沿袭、重复。因为传统的东西只有发挥得当，才能变成现代化的创造性因素。同时，现代化虽然不是全盘西化，但又必然的要大量学习吸收世界文明尤其是西方发达国家法治的成功经验，这种学习吸收同样不是简单的移植，而必须考虑与本土文化的融合。这决定了我们必须走具有中国特色的法律现代化之路，构建在中国共产党领导下的社会主义法治模式，在这个过程中，处理好党的领导与法治的关系、处理好政府依法行政与法治的关系，对于树立法律至高无上的权威具有十分重要的意义。中国“人治”的法制传统源远流长、根深蒂固，对“人治”文化传统的改造，对全民法律意识的培养都是一个长期的过程。而市场经济、民主政治和世界一体化趋势都对加快法律的现代化建设提出了很紧迫的要求，我