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《民法典》对贷款及担保业务的影响及应对

卓纬争议解决部威科先行

卓纬金融专栏编者按：《民法典》及配套司法解释施行后，我

国的贷款规则及担保体系发生了重大变化，金融机构核心的贷款担

保业务面临着新的风险与挑战。即日起，继金融消费者保护、增信、

名股实债等专题后，我们将立足于新法对贷款制度的重大修改及对

担保制度的体系性改革，结合新旧制度更替背后的立法理念变迁、

学术观点争鸣及司法实践动态，重点审视新规则之下贷款担保业务

面临的风险及争议问题。对于《民法典》涉及贷款、担保制度的重

大修改和《民法典》对贷款合同、动产担保、不动产抵押、保证、

公司对外担保的影响，本专题将逐一分析，并给出应对建议。

一、贷款业务的规制

《民法典》“借款合同”章第680条新增“禁止高利放贷，借

款的利率不得违反国家相关规定”等规定。《民法典》颁布前后，

最高院亦相继出台《全国民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪

要》”）《民间借贷司法解释》（2020第二次修正）等司法解释

或文件,对于金融机构从事的贷款业务和民间借贷进行规制，相关

政策对从事贷款业务或实为贷款业务的各类金融机构均有一定影

响。

01非法放贷的规

制
《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监

督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者

从事银行业金融机构的业务活动。”根据法律规定，仅有经过银保

监会批准的金融机构才能从事营业性放贷业务，具有放贷资格的金

融机构一般不会涉及违法放贷的问题。但实践中，除了前述一般的

贷款业务外，还有大量的金融机构以其他各种形式从事贷款业务，

如信托公司或资管公司以其设立的合伙企业名义从事贷款或委托

贷款业务、金融租赁公司进行的实质为贷款的售后回租交易、金融

机构从事的股债投资或明股实债交易等等。这些交易的“表面主体”

大多不具有放贷资质，故这些“表面主体”及其交易属于《民法典》

及相关司法文件对于民间借贷的规制范围，一旦放贷行为因违反规

制规则被认定无效，将会对原约定的收益及担保的有效性产生重大

影响，金融机构应予以重视及注意。

《民法典》及相关司法文件展现了立法及司法从以下两方面对

贷款业务进行的规制：

（1）职业放贷无效

2019年7月23日，最高院、最高检、公安部、司法部联合发

布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，该意见第1条

规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，

以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市

场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，

以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对
象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借

款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，

发放贷款次数按照1次计算。”2019年11月8日，最高院发布《九

民纪要》,其第53条规定：“【职业放贷人】未依法取得放贷资格

的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者

自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一

定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职

业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权

的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标

准。”

近年来，各地法院也就职业放贷的认定和处理发布一系列司法

文件，其中多地规定直接明确对民间借贷的规制同样适用于非银行

业金融机构。比如：河南高院《关于进一步规范民间借贷案件审理

的通知》第5条规定，对于典当公司、融资租赁公司、保证保险公

司等进行的借贷行为应按照民间借贷规则对借贷行为合法性、贷款

资质、资金来源、与出借人关系等进行审查；天津高院《天津法院

民间借贷案件审理指南（试行）》第21条规定，对于职业放贷行

为的审查，应从贷款人是否依法取得放贷资格等方面进行审查。此

外，浙江、江苏、山东等多地法院建立了“职业放贷人名录制度”，

对一定期限内在相应区域内涉及借贷案件达到一定数量的主体，将

其直接纳入名录，对其借款行为按无效认定。
立法及司法对于职业放贷的规制日渐严格，这种规制同样适用

于未依法取得放贷资格的金融机构或其子公司从事的委托贷款、

“变相”贷款业务，相关金融机构应予重视。

（2）非法转贷无效

从《民间借贷司法解释》（2015）到《九民纪要》[1]再到《民

间借贷司法解释》（2020第二次修正），[2]最高院逐步扩大了转

贷无效合同的范围。原《民间借贷司法解释》（2015）第14条[3]

规定，高利转贷需具备两个要件：一是套取资金高利转贷，二是借

款人事先知道