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（超详细）马工程《商法学》第二版笔记整理：第一章

马工程《商法学》笔记整理
第一章商法的一般原理
第一节商法概述
一、商法的概念和调整对象
1、商法：又称为商事法，是指调整商事主体参加的商事关系之特
别私法。
特点：商人法、私法、特别私法
特征：
a.复合性／兼容性：1.作为私法却兼具某些公法的性质；2.兼有任
意法与强
制法的性质。
b.技术性（区别民法、刑法以伦理性规范为主）
c.营利性（营利是“商”的本质）
d.国际性（各国商法的内容相似；一系列公约）：1.技术型规范
易于统一；2.
各国商法的主要内容具有同源性。
2、商法的调整对象：商事关系（营利性主体从事营业行为所发生
的商事关系）（1）商事关系：主要指商人或企业相互之间发生的，或
者商人或企业与消费者之间发生的财产关系和人身关系。
商法不调整：
（1）非营利主体，比如民事主体、行政主体；
（2）非营利主体偶尔从事的营利行为；
（3）营利主体的非营利行为，即营利主体所从事的与商事活动无
关的行为。（2）商事关系在主体、客体、内容上区别于一般民事关系：
a.主体：特殊的民事主体。（民事主体若要取得商事主体资格，
通常需要先行办
理商事登记）
b.客体（权利义务关系指向的对象）：动产、不动产；营业、营
业资产；其他权
利或权益。
c.内容（权利义务关系）：
双方或多方商事关系——各方当事人按照意思自治等规则确定相
互之
间的权利义务关系；
单方商事关系——既要遵循商法和民法原则，又要遵循消费者权
益保护法的特别规定。
二、基础概念
1、商：限定法律关系的主体时，指商人或企业等商事主体；限定
事业或行为时，指营利事业或商行为。
2、商事：指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事物。
（效力层级：商法规定＞商法习惯＞民法）
3、商人：是指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事
义务的个人和组织。
（1）自然人→包含自然人和法律拟制人；
（2）买卖商、商贩→泛指持续从事经营活动、具有专业技能的个
人和组织；（3）是职业也是社会阶层→以从事经营活动为职业的个人
和组织；
4、商行为：是指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。
（1）商行为是商人实施的行为
（2）商行为限于营利事业范围内的行为
（3）商行为包括法律行为及其他行为
5、营利事业：目的和手段两个角度。
（1）行为人以营利为目的而从事某种持续性的活动，认定为营利
事业。（2）行为人的营利目的虽不明显，但采用了经营或营业的形式，
推定为营利事业。Eg：以公司形式开展教育事业。
6、营业：运营中的营利事业，包括组织和经营活动、财产关系。
（1）主观营业：指各种营利事业之经营活动，属于法律关系之内
容的范畴。（2）客观营业：指营业所依赖的财产或者资产，属于法律
关系之客体的范畴，也可称为营业资产。（不以有体物为限）
三、商法的原则
（一）商法原则、商法功能、商法价值
1、商法原则：由立法者规定的，反映商法的本质属性，贯彻于商
事活动的始终，统领商法立法和司法活动的根本原则。
（我国有实质意义上的商法，无形式意义上的商法。商法原则主
要为学说原则）（商法功能和价值的表现形式，商事裁判的法律依据）
2、商法功能：反映商业活动的客观需求/促进商业活动/抑制商业
活动，各国各时代不尽相同。
3、商法价值：
目标价值：既要反映安全、秩序、自由、平等、公正等法的一般
目标价值，又要调整法的目标价值的既有顺位，或添加新的目标价值，
以适应商事活动的规律性。
商法的评价价值：应当提供化解各种价值之间冲突和矛盾的普世
价值。（二）商法原则p17
1、经营自由原则
（1）经营自由，也称经商自由、交易自由或营业自由，是指除非
依照法律规定或整体利益不得从事经营活动之外，行为人有权自主决
定从事经营活动，即享有是否从事经营活动的自由和从事何种经营活
动的自由。
（2）是具有宪法意义的自由，是商法的首要原则。
（3）确立经营自由原则时，要妥善处理经营自由与政府审批之间
的关系。（4）经营自由的限制，包括法定限制和行业限制。
a.法定限制：是指对权利人经营自由加以限制的法律规定。
Eg.公务员/未成年人不得从事营业。
b.行业限制：也称整体利益限制，值权利人未实现取得某种特殊
资格，即不得
从事特定营业的限制。
Eg：未取得会计师资格的人不得成立合伙制的会计师事务所。
2、平等交换原则
（1）是指商事主体在从事营业或财产交易中，应当给予等价交换
而确定商事主
体之间的权利义务。
（2）按照该原则，商事主体的法律地位是平等的。商事主体的权
利和义务是相对的，商事主体在取得权利的同时，也承担相应义务。
除非商事主体明确放弃对家，否则，商事主体均有权要求对方商
事主体支付对价，应当推定商主体之间的交易是有偿的。商事主体在
营业中造成他人损害的，