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新老法律现实——今非昔比二
Tomlins告诉我们：
法与社会研究在威斯康星大学获得了伟大的成功。在这里其研究领域并非要“回归〞法律：法律自始至终都是其关注的核心。在概念上法律中心(law-centeredness)表达在威斯康星学派对其研究领域和概念的率直定义——把法律作为联络社会和经济现象的因变量来进展调查研究。在制度上法律中心在这里被表述为法学院的解释性工程处于法律家的平安掌控中。这两方面的特色保证了威斯康星大学的法与社会研究的“临界质量〞(临界质量是一个物理学名词是一个边缘量过多或过少都会发生问题如核裂变——译者注)获得了其他地方无法获得的成绩。
……法律中心(law-centeredness)的定位保证了这一研究领域获得了必要的制度平安促进了其开展吸引了地方资源保证了“临界质量〞对法学界产生了转折性的影响。它也必要地限制了这种转型的程度这种限制同样成为法与社会运动成功的条件。[74]
毫无疑问威斯康星大学法学院的这种努力是将法视为一种与社会相关的因变量(dependentvariable)(依社会条件而变化的因素)。然而这里的大多数研究者都并不限于将此作为研究目的很多人开场考察类似埃利希的“活法〞从而开场远离法官、警察、行政和立法者等类的人注意的那些(标准)。MarcGalanter教授一直在关注正式法律制度以外的纠纷解决过程。[75]1986年我发表了一篇有关“私人〞的文考察了被SallyFalkMoore教授称之为准自治的社会领域[76]以及其他正式或非正式的标准创制和执行(责任追究)机构。[77]Hurst教授曾为这篇手稿写过一份很长而详细的评。[78]他对这篇文表示了极大的兴趣和待。[79]他的评并非都是溢美之词。[80]尽Hurst教授非常和蔼并经常彬彬有礼但是当他不同意我文中的观点时也会毫不留情。[81]Hurst教授发现我的文中对人们在何时求助于提供的正式法律机构、而不是依赖私人的问题缺少足够的关注这在一定程度上证实了Tomlins的看法。[82]Hurst教授希望我集中研究人们在时候注意到法律创制和法律机构的需要也就是将法律视为一种与社会相关的因变量。不过他仅仅是建议在那篇长文中增加一个问题集中阐述对正式公共法律的替代。
有时我们把焦点放在把法律作为与社会相关的因变量(dependentvariable)的研究上;有时那么重点研究法对于社会的作用——这些作用(或冲击)经常是通过间接和敏感的影响而发生的。正如很久以前我在Mihell演讲中指出的：很明显任何一种理假如告诉我们要注意观察那些有钱、有地位和有的人对法的作用通常不可能全部是错误的;但是假如一种理说这些因素就是法律的全部作用那么不可能全部是正确的。[83]
我和LawrenceFriedman教授在1969[84]和1977[85]年出版了法与行为科学的教学资料。在出第一版时为了找到好的文和著作的有关章节我们感到压力很大最后将问题集中在：法的产生有效法律行为(legalaction)的限度以及法律体系中行为主体的作用等方面。在一定程度上这仍然是一个法律中心的工程但是在其问世过程中Friedman教授和我也讨了诸如鼓励与竞争机制和广义的法律文化。然而从第一版到第二版其间这一研究的领域已有了相当大的扩展。
1984年我在水牛城(Baffalo)的纽约州立大学做了Mihell演讲。[86]我演讲的问题是法与社会研究会在20年的时间里终究获得了成果。我提出了七个命题被DavidTrubek称之为我的“七宗罪〞。[87]我保存了(我的妻子)JackieMacaulay在编辑我的手稿时增加的一句话。她写道：“这股社会科学与法的洪流已经冲刷出了一些闪光的宝石〞。[88]在这七个命题中我提纲挈领地概括了这一广阔的研究领域。当然我并不梦想任何人会不加评和增补地完全承受我这些命题：
1、法律不是的。(原文Lawisnotfree为双关语暗含法律不是的之意——译者注。)
2、法律是通过一些代表自身利益、占有有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。
3、很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承当的在我们称之为“公〞和“私〞的因素之间很大程度上是互相贯穿的。
4、人无是单独或是集体行动都不能待他们在面对法律时被动地遵守。
5、律师除了在法庭进展对抗之外还能发挥更多的作用。
6、我们的社会以多种方式处理纠纷而放弃(忍让)和回避也是其中重要的方式。
7、尽法律在社会中的作用至关重要但其影响往往是间接的、微妙和模棱两可的。[]
我邀请你修正、改良和补充从我在Mihell演讲以后20年间法与社会研究的发现(成果)。[90]例如在这次演讲后的假设干年里我倡导研究普通人和教育界、界和体育界精英的法律意识(理念)。[91]这并不是一个新的课题。早在社会学开展初Willi