中国法制史读书报告杨尚坤.doc

对比以限缩性法概念与以扩张性法概念为基础的中国法律史
——以婚姻为例
经过笔墨润色形成的法律史带有人为的痕迹，笔者选择的叙述角度与方式决定了笔下叙述的内容。叙述的角度方式多样，形成众多流派，其中极具代表性的是分析法学阵营采取的限缩性法概念分析视角与社会学法学阵营采取的扩张性法概念分析视角。限缩性法概念重视国家、法条本身；扩张性法概念重视社会中的司法、法律的实际运行。二者实质的分歧就在于lawinthebook与lawinaction，孰优孰劣争辩已久，本文便取采用限缩性法概念的曾宪义先生的《中国法制史》与采取扩张性法概念的瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》对婚姻的阐述为例对比两种叙述角度下的中国法律史。
曾宪义先生的《中国法制史》按年代依次叙述了自夏商至中华民国的法律制度，以各朝代遗留的法典为主要研究材料，重点阐释各代的法律制度。其中都将婚姻归入民事法律制度，对婚姻的阐述也是以法律制度对婚姻的规定为主要内容的。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》具有鲜明的社会学法学色彩，立足社会，援引海量案例，用实例阐释各代法律的实际运用。对于婚姻叙述的内容要丰富得多。瞿先生并非按照年代叙述，他将各年代的婚姻统一归于一章，依次讨论了婚姻的意义、婚姻的禁忌、婚姻的缔结、婚姻的解除、妾。其中婚姻的禁忌包含族内婚、姻亲、娶亲属妻妾；婚姻的缔结包含妻的地位、夫家；婚姻的解除包含七出、义绝、协离。在探讨阶级的一章中，瞿先生也谈到婚姻与阶级的关系。此种叙述方式与前者是截然不同的，立足婚姻本身，从多角度深入挖掘婚姻的内涵，并用海量的实例充实论证这些内涵，阐释社会实际中的婚姻。立足法条但不局限于法条，更侧重论述婚姻法律的实际运用。取材之广泛，内容之丰富，体系之完备令人叹为观止。
例如谈及婚姻中妾这个问题，《中国法制史》在谈及汉代婚姻时提到“汉律规定，男子可以一妻多妾。”曾宪义：《中国法制史》北京大学出版社高等教育出版社第三版
之后各代都沿袭这个制度。只谈了法条规定，并没对法条进行基本解释，更别说法条的执行。这就令人产生许多问题，譬如妾是什么？妾与妻的区别在哪？曾先生当然没有提及，瞿先生倒是详细叙述了。“妾在家中实非家属中的一员，她与家长的亲属根本不发生亲属关系。不能像妻一样随着丈夫身份而获得亲属身份。她与他们之间没有亲属的称谓，也没有亲属的服制。”瞿同祖：《中国法律与中国社会》中华书局
有了这些叙述我们就能明白妾的含义、地位等问题，妾的形象就丰满起来而不仅是一个汉字。瞿先生笔下的妾是有生命的，是真正存在过、有历史的。不得不感叹仅仅提供法律条文距离真正了解法律史相差何止一点。
再如在婚姻解除问题上，《中国法制史》仅提到“‘七出’、‘三不去’为弃妻的基本原则。”曾宪义：《中国法制史》
但到底如何操作？读者不得而知。瞿先生就一些特别之处进行讨论，例如谈及七出中的“无子”这一项时，瞿先生先引用了《唐律疏议》、《明律例》中相应的条款，帮助初步了解，但其真实目的还在于接下来探究条款的实际应用。书中提到认为无子是绝对的离婚条件是错误的，事实上除极少的例子外，历史上以无子而被出的实不多见，无子还附有其他条件。“无子被出是有年龄限制的，依据规定必妻年五十以上无子，才受此条件约束。”瞿同祖：《中国法律与中国社会》
“在妾制之下，离婚和子嗣并不是太严重的问题，妻无子不妨以纳妾的方式来补救这缺陷，妻本身不能生育而又妒悍不许夫纳妾，才发生严重的问题。”所以事实上“无子”这一项并不会导致妻绝对被出，法条表达的信息并不完整。倘只读《中国法制史》抑或完全没有其他法律史书可读，那我们得到的印象就只是绝对的“七出”、“三不去”，是不真实的历史。不会觉得理智被玷污了、思想被强暴了吗？完全依照法条写出的法律史很难避免偏离实际，也很难摆脱亵渎历史、愚弄大众的嫌疑。所幸我们还有瞿先生及他的朋友们！
即使尝试挖掘法条信息、对法条的理解无太大偏差，《中国法制史》一书挖掘出的历史信息还是太过肤浅。例如谈及唐代婚姻时提到“《户婚律》极力维护封建婚姻家庭制度，法律确认封建强迫、包办、买卖婚姻制度的合法性。”曾宪义：《中国法制史》
字面意思容易理解，就是表明男女婚姻不自由，但是如何强迫、包办等细节并没得到澄清，我们得到的历史信息十分有限。就婚姻的缔结程序，瞿先生在书中提到“以主婚顺序讲，自以直系尊亲属为第一顺序人为当然主婚人，其次是期亲尊长。”瞿同祖：《中国法律与中国社会》
“期亲尊长权与父母相同，但以尊亲而论究与父母有别，事实上他们也不会像对子女似的强制执行主婚权，他们多少会征求当事人的同意，所以法律上的责任较轻。”瞿同祖：《中国法律与中国社会》
我们可以看出，包办婚姻几个字的背后是大有学问的。包办人相对于新人必须具有一定的亲属关系，依据血缘关系远近，还存在相应的主婚顺序；主婚人是要承担责任的，而且