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法院无权变更指控的罪名
从我国司法实践来看，法官行使改变指控罪名的权力依据，是我国最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中的第176条第1款第2项。该条款规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。笔者认为，最高人民法院这一司法解释性规定是错误的，违背了我国刑事诉讼法第12条规定的“无罪推定”的基本原则，不符合我国刑事诉讼法的立法原义。我国刑事诉讼法第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”该规定包含了如下几方面含义：1、依照该规定，判决的法律后果是确认被告人无罪；2、确认被告人无罪的前提是人民检察院所指控被告人的犯罪行为的证据不足；3、人民检察院所指控的被告人犯罪的事实与证据，不能认定被告人犯有检察院所指控的犯罪罪名；4、合议庭应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。此项规定是我国几十年来刑事司法实践经验和教训的总结，也是“无罪推定”原则的重要体现。正确理解和领会“证据不足，不能认定被告人有罪，”的含义，切实把握和执行“证据不足，指控的犯罪不能成立”是决定法院是否有权变更检察机关指控罪名的关键。虽然，我国刑诉法没有明确规定法官不得在判决中直接改变检察院指控罪名的禁止性规定，但从法理上及我国宪法和刑诉法的相关规定来看，法院无权变更检察机关指控罪名径行作出有罪判决，理由是：一、法院变更指控罪名径行作出有罪判决的做法混淆了“控、辩、审”三方的基本职能在刑事诉讼中，多种诉讼职能的分工与制衡是现代刑事诉讼的基本特征，也是诉讼民主性和科学性的重要特征。在众多的诉讼职能中，控诉、辩护和审判是刑事诉讼的三种基本职能，这三种基本职能相互依存，但也相互制约，不能混淆，尤其是控诉职能和审判职能不能混淆，不能以控代审，也不能以审代控，甚至揽控，控审必须分离。周文认为，法院作为刑事诉讼的最终定案机关，决定了它有权变更罪名。这一观点实际上混淆了检察机关和审判机关的职能。我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”同时，我国刑诉法第5条明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”以上法律规定人民法院在刑事诉讼中独立行使审判权，没有赋予其检察权，更没有赋予其由检察机关独立行使的公诉权。我国刑诉法第137条第项规定，人民检察院审查案件时，必须查明犯罪事实，情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。根据该规定，罪名的最终确定权属于人民检察院，是检察机关行使公诉权的重要内容之一。法院在刑事诉讼中，有权对检察机关指控被告人的犯罪行为是否成立作出最终裁决，但无权变更检察机关指控被告人的罪名。法院变更检察机关指控罪名而径行判决的做法，实际上是法院以审代控，行使了检察机关的公诉权，混淆了控诉与审判的职能。在此基础上，周文进而认为，法院处在“控、辩、审”的主导地位，决定了它有权变更罪名，理由是：“公诉人虽有权提出指控的罪名，但属于追诉方确定的罪名；被告人及其辩护人提出的罪名属于辩护方主张的罪名”，“由于法官处于主持审判地位，听取了控辩双方确定罪名的意见之后，有可能同意公诉人确定的罪名，也有可能采纳被告人及其辩护人主张的罪名而变更公诉人确定的罪名，亦有可能既不同意公诉人确定的罪名，也不同意被告人及其辩护人主张的罪名而自己确定新的罪名。”这种观点，其实是混淆了检察机关与辩护人在刑事诉讼中的职能作用。我国刑事诉讼法第35条规定：“辩护律师的责任是根据事实与法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”据此规定，辩护人在刑事诉讼中的职能就是依据事实和法律，为犯罪嫌疑人、被告人作无罪或罪轻等辩护，而揭露被告人的犯罪行为和证明被告人有罪，是检察机关的职责，辩护人扮演的是与之相反的角色，控辩双方正式通过这种正面交锋，来求得法律的平衡并促使法官作出公正判决。在法庭上，辩护人绝对不能讲述不利于被告人的事实和理由，更不能提出检察机关未指控的新的罪名，这是由辩护人在刑事诉讼中的职能作用所决定的。如果辩护人以实事求是为由，在法庭上揭露被告人的罪行或讲述不利于被告人的事实与理由，是与辩护人的任务相矛盾的，也是与我国刑事诉讼制度的宗旨相违背的。另外，根据我国刑事诉讼法，被告人、辩护人也不具备指控犯罪的职能和义务，也就谈不上周文中所谓的“被告人及其辩护任提出的罪名，属于辩护人主张的罪名”，更谈不上，法院“有可能同意公诉人确定的罪