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民法帝国主义
谢谢大家的掌声，谢谢陈小君副校长的邀请，让我能够在离开中南四年以后，回到这个我曾经工作了十三年的地方。人生中间有几个十三年呢？我生命中很重要的一段时光是在这里度过的，所以我对这里怀有深厚的感情，对中南的学生包括厦大的我都是另眼相看。而且中南的网站我经常访问，我在上面还有化名的，不过我不能告诉你们。反正回到这里我很高兴，对中南的学生的偏好也不是完全出于一种地缘主义，而是说我很欣赏中南学生对理论的热衷。我接触的各个大学的学生都比较多，中南的学生是比较好理论的，这是很好的。今天能够来着么多，也是一个很好的见证。我在全国各地讲过很多学，发现有两个集团：第一个就是沿海集团，在广东、在上海、在厦门，是一种感受；在西安、在重庆、在武汉又是一种感受。这样人山人海的场面我是很久没有见到了，所以也感到特别的兴奋。那么今天我要讲的就是“民法帝国主义”，这样的一个老题目。事实上我在这里是想作一个解释：民法到底是什么？这个问题即使是作了一辈子民法的人也不见得搞得清楚的一个问题。这个问题的来历如何，那么我想以一个引子来开始。一、引子：作为一个民法的职业学者，我从1984年开始研究民法，至近已17年，在这17年中，有四个问题一直困惑着我：1、民法的命名方法为什么不同于其他部门法？其他部门法都是以其所调整的人类的行为类型来命名，如刑法，劳动法，行政法，经济法，环境法，社会保障法等等，他们命名的特征是一目了然，看了名称就知道是干什么的。而民法却没有告诉我们它所调整哪种人类行为类型，或者告诉我们一个可以实施这种人类行为的主体。2、为什么民法的体积远远超过其他部门法。按照潘德克吞体系，民法包括总则，物权，债权，亲属，继承，知识产权六大部分。每个部分都相当于一个部门法。例如刑法400多条，而合同法就400多条，所以作为一个民法学者就意味着加倍的劳动，六倍于其他学者的劳动量。因此每个民法学者毕其毕生精力，只能穷尽其中一个领域，成为总则的专家，或者是债法的专家，或者是物权法的专家等等。我想要全面征服这六个领域已经超越了个人的能力。那么，为什么出现如此的比例失调？3、为什么在一些民法典中，在一些民法着作中，这些立法者们这些着作家们，都要义不容辞的首先抛开民法，谈论法的一般问题。例如郑玉波先生的《民法总论》其中谈到“凡有人类就有社会，凡有社会就有法”，从法的一般现象着手，最后落实到民法；又如萨维尼的《当代罗马法体系》，这本书是对于德国当时现行法的研究。因为德国人把罗马法作为其现行法，所以他的罗马法在当时德国是有效的罗马法。这本书开头就是谈法的一般规范，法的一般定义、权利、立法权的来由、法律规范的特征，最后落实到民法。上个世纪的着作都是如此。从立法上来看，我们知道法国民法典有一个序题，首先规定是法律生效，即在法律颁布以后离首都每隔500法里生效。在伊比利亚、拉丁美洲的民法典中都有这样一个序题，这些都不是民法问题，而是法的一般问题。举一个最近的例子，1998年的阿根廷民商合一的民法典草案，干脆将序题改为法典的第一编，叫做“法”。在民法里面规定法，关系所有法的问题，大家觉得有什么奇怪吗？我记得从法国民法典开始到依波利亚、拉丁美洲到各个国家的民法典的序题是一个不好的表达。因为序题的英文表达是“unprele”是“first”的意思，即在门槛之前，那么并没有概括出它的内容出来，仅表示出其在编码体系中的地位，但部门法是严格的欧洲大陆法的概念，根据我们这种以理性主义为基础的六法的观念，对所有的事实法进行整理，把它细分；然后这种部门法运动在全球范围内得以完成。但是在美国和英国完成了吗？我们很难用总法典的模式来描述英美的法律状况。我们说美国完成了部门法运动，但是它是以不同的标准来完成的。它没有民法的法律部门，比如合同法、侵权行为法、知识产权法和家庭法。它已经分为很多的类别，然后这是我们把握的对象的需要。但是它是以与大陆法不同的方式来做到这一点的。第五个问题我们来讲一下相反的运动-市民法的部门法化。首先，第一各小问题，什么叫做“六法”。其实六法是很好推演出来的。首先宪法是所有的法律的总则，然后两个民字、两个刑字-民法典和民事诉讼法典、刑法典和刑事诉讼法典，再加一个商法，这就是六法。从拿破仑的法典编篡以后，我们就把所有的世俗法的整体称之为“六法”，在最初所有的法律就是这“六法”。现在我手头有一本台湾的《六法全书》。那里面有几个法呢？不止于六法吧？它至少有九个大的门类，根本就超越了六法的范围，甚至把国际法也包括进去了，在日本也是如此。为什么在台湾和日本现在还把它叫做“六法全书”？现在如果要为“六法全书”写一个词条，你们会怎么写呢？要是我来写的话，我就把它用拉丁文来表示-CorporisIurisCivilis，是“市民法大全”的意思，是不是？现在的“六法全书”已经违背了它本来的含义，