网络合同的特点与效力.doc

论计算机软件销售中的拆封合同
――兼论网络击点合同
北京大学知识产权学院张平
宁波海关法律部张少波

一、拆封合同
拆封合同（shrink-wrapcontract）的出现与计算机软件的发展密切相关。
当计算机软件最初走向市场时，对软件销售商来说，其产品的销售对象主要是为数不多的计算机用户，普通形式的合同足以保障他们本身的利益、调整交易双方之间的关系。然而，随着计算机的迅速普及和PC机不断进入家庭，软件的开发与销售已经发展成为一个规模庞大的产业。任何一个普通的用户都可以在市场上轻易的买到软件产品，软件销售商不得不面临一种令其悲喜交加的局面：巨大的市场需求带来了高额的利润；但同时当软件转移到用户手中后，销售商对软件的控制能力急剧下降。这是一场恶梦，软件的极易复制性意味着任何一个用户都可以拥有该软件成千上万件的复制件，这些复制品在不同用户之间的无偿或低价转移给软件销售商带来了高达天文数字的损失。作为软件销售商，除寻求法律途径保护其权益之外，通过当事人之间的约定以维护自身的权益则成为一种可以诉诸的尝试。拆封合同的出现正是这种想法的产物。
软件销售商在销售其软件产品时，经常采取的方式是将已拟好的合同条款印刷在软件的外包装套上；用户购买时，应当首先阅读该合同条款（这一点往往会被用户忽视）；如果用户打开该软件的外包装套（一般以封条封好）,则意味着用户已同意接受该合同的条款，并愿意使之成为双方之间的契约，这些印刷在外包装套上文字便构成了拆封合同的内容。[1]ThomasFinkelstein,DouglasC.Wyatt:Shrinkwraplicenses:consequencesofbreakingtheseal

拆封合同自其诞生之日起便带来了双重的反应：软件销售商的欢呼和用户的痛恨。对软件销售商而言，拟出一种可以针对不同用户、条款完备的拆封合同意味着找到了一种保护自己利益的新方法！可是，用户则不这么想，对他们来说，在购买和使用软件时，阅读一份繁琐冗长、充满了法律术语的合同往往是一件令人痛苦的事情；而且，在用户已逐渐成为上帝的今天，当用户不得不小心翼翼的按照拆封合同上的约定（许多用户宁愿认为这是一种要求）去使用软件时，打开软件的封条如同拉开一枚定时炸弹的引信！因而，伴随着拆封合同的出现，关于拆封合同的法律地位及其条款效力的争论就一直在延续。到目前为止，无论在国内或国外,尚未有法律对拆封合同的地位及效力作出明确规定。作为用户的一种反击手段，大多数用户倾向于拒绝承认拆封合同的效力，因为否认拆封合同的效力就意味着拆封合同的条款对当事人不具有约束力，但这却为软件销售商所极力反对。[2]ThomasFinkelstein,DouglasC.Wyatt:Shrinkwraplicenses:consequencesofbreakingtheseal

二、Step-Saver案与ProCD案
拆封合同的效力问题最早出现在美国Step-Saver数据系统公司诉Wyse技术公司一案中。地方法院作出了拒绝承认印刷在软件外包装盒上的附加条款购成双方合同组成部分的判决。法院认为：首先，即使不考虑这些条款，双方之间仍然有完整而明确的合同（双方之间确实还有书面合同）；其次，附加条款并没能明确的表明：软件销售商要对不遵守附加条款的行为进行起诉；最后，当事人之间有足够的时间和条件进行直接的磋商和谈判，以共同决定合同条款的内容，而没有必要单方制订合同。Step-Saver一案的判决表明，法院在确认拆封合同条款的有效性问题上存在着犹豫：一方面，考虑到拆封合同的形式对市场发展所产生的影响，地方法院并没有确认一般拆封合同的无效性，而是认为在缺少双方协议的基础上，单方订立并印刷在软件外包装盒上的附加条款不具有约束力，因为法院认为双方当事人有能力进行直接的、面对面的协商。[3]www.2bguide.edu
另一方面，我们注意到：相对于软件销售商与普通用户这一种交易方式而言，Step-Saver一案不具有完全的代表性，但是Step-Saver一案的意义在于它为后来的ProCD一案奠定了讨论问题的基础。
ProCD公司是美国的一家软件销售商，为了能充分保护其开发的一个数据库方面的软件，ProCD公司针对销售对象的不同采用了不同的销售价格，即商业用户在购买该软件时要支付比个人用户更高的价款。作为软件销售商，PorCD公司采用这种差额价格有其自身的考虑。任何人都能理解，商业用户在使用软件过程中会获得比个人用户更多的收益，那么，商业用户应当拿出更多的钱来购买软件。因此，当PorCD公司把个人用户购买的软件不能用于商业目的这一条款印刷在软件的外包装套上时，PorCD公司肯定会为自己的这一条款感到满意。然而，Zerdenbery公司却恰恰违反了该条款，并拒绝了PorCD公司的赔偿要求。