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国际法渊源

国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，指的是

国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形

式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的

证据和表明这种规则效力的法定形式。本文主要从国际条约、国际习

惯和一般法律原则来阐述国际法渊源，并拓展到确定法律原则的辅助

方法和国际组织的决议。

国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，但十分容易与法律的

起因、法律的依据、法律的形成过程相混淆，它指的是国际法的原则、

规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中

证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这

种规则效力的法定形式。关于国际法渊源的内容，有“实质渊源”说和

“形式渊源”说，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作

为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约

和国际习惯这两个概念的要点。

一、国际条约

国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表

现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性

质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。“造法性条约”，指多数国家
参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规

范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法

原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联

合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造

法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国

际法规范。

因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。“契约性条约”，指国家之

间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸

易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处

理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其

仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规

范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该

条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接

的渊源。

许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在

缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际

法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，

于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、

规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。

也有人主张，在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，

因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具的权利和义

务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，把

一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点。

二、国际习惯

国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不

成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产

生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。习惯作为法

律规则的渊源由来已久，古罗马法将法律分为“成文法”和“不成文法”，

而习惯法即被法律先驱们描述为长期、不间断的惯例的不成文法。

国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和

法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款的

规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，

“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”

是心理学的因素、主观的因素;或者说，前者是数量的因素，后者是

质量的因素。第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有

以下几个特征：时间性、连续性、一般性。只有当惯例具备这些条件

才能成为国际习惯的基本要素之一;第二，当从国家实践中推断习惯

法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。
这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院

规约》第38条第2款所称的——“经接受为法律者”。

由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的

原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个

国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习

惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：(1)国家之间的外交关系方

面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中;(2)国际

组织的实践，主要表现于决议、判决中;(3)国家内部的行为，表现于

国内法规、判决、行政命令等形式中。

例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战

一方在沿