理解《人体器官移植条例》立法本意的逻辑理路.ppt

理解《人体器官移植条例》立法本意的逻辑理路本讨论以众所周知的湖南何姓两家肾移植遭遇案例为脚本。本案例的争论的焦点最后都集中在对《人体器官移植条例》立法本意的不同理解上。一个术语的使用问题：家庭间交叉捐肾和家庭间交叉换肾的语义差异。本讨论始终坚持使用交叉捐肾这一术语，以避免语义上的歧义。预设一个前提，以便于下面的讨论：家庭内捐肾得到足够的伦理辩护且为公众所接受，同时为法律所许可。讨论一：家庭间交叉捐肾的伦理基础推论：1、家庭间交叉捐肾的前提：各自家庭内先已存在的基于血缘亲情的捐肾意愿；2、家庭间交叉捐肾的条件：技术上，组织配型交叉相符；法律上，排除任何可能存在的经济目的，排除方法，证据证明，即无证据证明存在任何经济目的，即视为一种纯粹的帮扶关系。3、家庭间交叉捐肾的本质：亲情捐赠。交叉捐赠的供体肾是亲情的载体，不承载任何商业利益。讨论二：先天存在的供体肾的不等质性是非商业性交换的重要证据讨论三：家庭间交叉捐肾的道德滑坡问题那么，作为一种手段，这种手段本身的伦理性如何呢？对此，须进行如下比较：2、尸体器官捐赠：
也可能存在两种情形
名实相符：完全自愿，无商业交易情形；
名实不符：自愿或不自愿，但出于商业目的。

我们该用什么方法证明，为防止名实不符的危险，应该禁止尸体器官捐赠？3、家庭间交叉捐肾：
名实相符：完全自愿，无任何商业交易情形；
名实不符：互捐为名，实为器官买卖。

我们又该用什么方法证明，为防止借交叉捐赠的名义行器官买卖之实，应该禁止家庭间交叉捐肾。

推论一：
如果最后一种情形能够得到证明，同理，前面两种情形也能够得到证明。推论二：
1、家庭间交叉捐肾本身不具有商业交易的性质；
2、用禁止家庭间交叉捐肾的方式防止借捐赠之名行商业交易之实，这种手段本身不容易得到伦理辩护；
3、社会应该有其他手段防止器官商业交易，社会应具有这样的制度能力和法律能力，如果还没有，社会应着力培养这种能力。4、一个类比：

许多贿赂犯罪是借馈赠之名进行的，难道用禁止馈赠的办法来预防贿赂犯罪？实际上不！没有哪个社会选择这种办法。而是选择其他制度手段和法律手段来预防和惩罚贿赂犯罪。家庭间交叉捐肾问题与此同理。
（议论：我反复强调一个观念。法律不外人情----人之常情。人们常谈情与法的冲突。事实上，从寻根究本的角度看，情与法不应该经常经常地起冲突，否则，这个社会就太不正常了。法律应该体现具有普适价值的“情”，在法治社会，公认的道德原则、道德准则、道德规范应该体现在法律中，道德价值与法律价值应该具有同质性，否则，就会得社会精神分裂症。
中国社会在向法治社会转化，但这是个漫长的过程。当下，有太多的人对法的精神的理解还太肤浅，因此常常误解法与法律。
法的精神实质与道德的精神实质是一致的。中国传统社会中许多道德准则和规范就直接具有法的作用，封建时代常常直接引用道德准则和道德规范判案。）讨论四：关于《人体器官移植条例》立法本意的理解讨论五：帮扶关系《人体器官移植条例》规定的帮扶形成的亲情关系为活体器官捐赠的例外条件（作为血缘亲情的例外），实际上为家庭间交叉捐肾开着一个口子，留足了空间。这是立法者立法技巧，是立法者的聪明之处，是相当人性化、人情化的，真正体现了“法律不外人情”的原则，如果因为我们对法律和伦理的误解而去封闭这个口子，那才真正有违立法本意。我们伦理学家要做的，恰恰就是用我们的伦理论证去帮助非专业人员正确地理解法律的立法本意，或者说，我们有义务用伦理学方法去彰显立法的逻辑理路，挖掘出法律的立法本意。点评广医二院伦理委员会的伦理审查讨论六：遗留问题－－压力最终结论：家庭间交叉捐肾符合《人体器官移植条例》立法本意，其合法性无容置疑。欣喜是卫生部给的最终解释是肯定了家庭间交叉捐肾的合法性。