第四讲法律渊源比较.ppt

《比较法总论》第五讲法律渊源比较本讲主要内容一、法律渊源概述法律的渊源亦称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式
民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，即法官判案的法律依据
法的渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式法律渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源
从实质意义上讲，法源指法的根源，如在西方法学中，有的把上帝的意志，有的把人的理性、正义，有的把社会公益视为法的根源
在形式意义上，法的渊源是指法的创制形式，即一种行为规则通过什么方式创制出来并具有什么样的外在形式，才能成为法律规范，成为处理问题、审理案件的根据“法律渊源是指,一旦社会中出现区别性的法律义务，法律规范所据以形成的材料。建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯、司法和构成其他重要人物所做的判决、成文法律、正义原则以及其他法律方面的权威性著作构成了这些材料。[待续][续上]所有的法律制度都要以此（或者某一种，或者更多情况下以其总体）作为渊源：非洲部落的法官以它们为基础做出判决，美国最高法院的法官也不例外。但不同的法系以及同一法系中不同成员之间赋予这些渊源的重要性却明显不同。”
——美国法学家·埃尔曼《牛津法律大辞典》“法律渊源”：
一是指法的历史来源，指产生特定法律的原则和规则的过去的行为和事件。二是指影响法律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲学原则。三是指法律的形式渊源，如议会以立法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等。四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述。五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到有关法律的信息，发现一些关于法律的非权威性解说（二）法律渊源的种类（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法律和行政法规，另有条约和认可的习惯和欧盟法；判例、法理和一般原则只在特定的意义上，具有说服力，可以视为法律渊源。
没有判例法。（四）普通法系的法律渊源
主要有判例法和制定法，以及习惯、惯例、一般原则和学说，条约和欧盟法。二、制定法的种类及发展趋势（二）制定法：大陆法系的主要法律渊源（二）制定法：大陆法系的主要法律渊源1、为什么制定法成为大陆法系的主要法律渊源？政治原因：欧洲大陆资本主义的兴起，特别是民族国家的形成；三权分立等理论，促进了制定法成为大陆法系的主要法律渊源
法律原因：罗马法复兴。“案件应在法律基础上而不是在判例基础上进行判决”。（《查士丁尼法典》）议会是惟一的立法机关。1804年《法国民法典》明确规定法官审理案件不得以确立一般规则的方式进行判决；法典化运动以限制法官的自由裁量为目的2、法典是大陆法系制定法的一种特殊形式3、二战以来，大陆法系制定法上的新变化大陆法系违宪审查制度3种形式（三）制定法：普通法系的重要法律渊源美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：
1、美国的制定法以法律重述占有很大比例，这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是一部法典
2、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，是法官的判案依据
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”司法审查制度是对制定法的补充：
马伯里诉麦迪逊案（1803年）
麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国
务卿，联邦制党人
马伯里：受到前任总统亚当斯任命的
治安法官
马歇尔：时任最高法院首席大法官，
联邦党人
民主党人与联邦党人斗争的焦点—“午夜法官”判决理由：
1、对行政行为应当进行司法审查。
2、马伯里诉求的法律根据无效，因为1789年《司法法》违反宪法。
结果：
1、避免了联邦党人与民主共和党人的直接冲突
2、使最高法院在社会生活中充当积极角色
3、确立了美国的司法审查制度普通法系中的制定法三、判例法和区别技术（一）判例法的含义与遵循先例原则
判例法是法官通过司法判例创立和发展起来的法律；一项判决成为先例(precedent)，在法律渊源的意义上对以后相同或相似的案件具有或强或弱的拘束力
3、“遵循先例”（staredecisis）原则：判例法的基础，意指法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。简单地说，前例具有约束力。（沈宗灵，p215）
4、英国和美国在“遵循先例”原则上的不同情况遵循先例原则的确立：
12－13AC，格兰维尔和布拉克顿时代，判例作为法律渊源比较模糊
16－17AC，柯克时代，引用先例已很普遍
18AC，哈德威克和布莱克斯通时代，适用先例的原则基本确立
19AC后半期，高级法院判例绝对拘束力的原则正式形成5.“遵循先例”原则的变革（20AC40T）
遵循先例原则开始松动：上诉法院对其自身先前判例是否遵循，有了一定限度的裁量权；上议院也终于在1966年放弃了自身判例横向的绝对拘束力原则
英美在遵循