关于劳动合同立法的几点思考.pdf

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关于劳动合同立法的几点思考-热点问题·郭文龙一、关于劳动合同法的原则用，诚实信用原则不适合用来直接规范当事人的行为，“实际履行原则”，是一个可以贯穿于劳动合同订立、履行和变更、解除与终止这一劳动关系演进全过程的原则。企业的董事、监事、经理，以及其他代表企业行使管理职能的人员应被排除在劳动合同法乃至劳动法的调整范围之外。对无效劳动合同的奈件作最大程度的限制，并且辅之以相对应的救济方式，乃是科学的态度。劳动舍同法应当允许当事人双方就竞业限制作出约定。可以考虑对此类违约金的最高额不作限制或作有较大空间的限制，并且在法律责任中安排相应的行政惩罚手段，在救济方式上设置由法院依当事人的申请发布禁止令等制度，以规范当事人双方的行为。在单一劳动关系中劳动者应当享受的全部利益，在劳务派遣用工形式下同样应当完整享受，主要的法定义务可通过立法在劳务派遣单位和要派单位之间划分，次要义务则可由各方当事人协商决定，并且由立法规定两个单位之问的相互垫付责任。文献标识码：A尽管就劳动合同进行专门立法有无必要、是否应当通过制定劳动关系调整法来规范劳动关系存在着两种不同的观点，并且这两种不同的观点无论是在理论界还是在实务部门均有反映，但是在劳动合同立法活动已经实质性启动的背景下，这种争论已经不能改变这一立法活动的进程。因此，笔者在此谨就劳动合同立法理论中的若干重要问题表达一些个人观点。关于劳动合同法的原则，学者们有诸多的论述，涉及基本原则、订立原则、履行原则等，但笔者认为最重要的是否是诚实信用原则应当在劳动合同法中直接加以引用的问题。在这个问题上。传统民法学界根深蒂固的思维方式恰恰不能适应用来调整个别劳动关系的劳动合同立法。在主体完全平等的民事合同中，由于当事人意思表示高度自治，诚实信用作为一个“帝王条款”无疑是政治与法律2006年第2期(上海市第一中级人民法院，上海200051)摘要：作为调整个别劳动关系的劳动合同，充其量只能起到启动劳动关系运行的“按钮”作关键词：劳动法；劳动合同；党业限制；劳务派遣中国分类号：DF472文章编号：1005—9512(2006)02一0026—05作者简介：郭文龙，上海市第一中级人民法院法官。·26·
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二、关于劳动合同法的调整范围必须要加以体现的。但劳动合鞫至少在下列几个方面显然区别于民事合同：1、在合同订立环节上，与民事合同订立中当事人意思表示完全自治不同，劳动合同订立的过程中，“平等自愿、协商一致”只是一个法律设定的前提，而绝非一个事实上始终能够被贯彻的要求。作为高度附和化的劳动合同，劳动者只有接受或者不接受的选择(那些不应当被纳入劳动法调整范围、本属“雇主”范畴的群体除外)，对于这样的合同，立法者应当将更多的注意力放在如何加以规制上，而绝非简单地用诚实信用原则解决问题；2、在合同履行的环节上，除了前面所说的因素外，劳动合同实际履行过程中内容的复杂性和不稳定性也是民事合同完全不具备的。当劳动关系经过一定时期的演进后，当事人实际履行的权利义务的内容，通常都已经和最初订立的劳动合同中约定的内容风马牛不相及，发生了很大的变化，这中间已经由当事人通过无数次新的合意而确定了新的权利义务，并且这些新的合意更多的是由默示的方式达成。例如按照劳动经济学理论，工资的增长具有刚性的特征，很难想象用人单位在增加劳动者工资时，还需要和劳动者通过平等的协商来确定，或者还需要劳动者作出接受或者不接受的表示；3、在合同解除、终止的环节上．当事人以合同解除和终止的方式消灭劳动关系的权利，本身就属于形成权的范畴，除了法律规定予以限制的情形外，无须经过当事人的协商，仅以发生的法律事实作为标志，而非多以行使请求权的民事合同解除、终止的方式表现。因此，作为调整个别劳动关系的劳动合同，充其量只能起到启动劳动关系运行的“按钮”作用，也就是美国学者麦克尼尔所说的触发性作用，1它不能预见到劳动关系演进过程中可能发生的复杂情形，诚实信用原则也就当然地不能适应并涵盖这其中的复杂变化。在立法强调劳动合同形式要式化(书面形式)的背景下，站在实际履行内容与最初合意相比已经面目全非的节点上．笼统地强调诚实信用原则，不但有可能实际上起不到保护劳动者正当利益的目的，反而有可能受民法理论的误导，成为用人单位用来迫使劳动者履行不平等合同的工具，发生事实上损害劳动者正当利益的后果。笔者并不反对劳动合同履行过程中当事人的诚实信用，只是想说明诚实信用原则不适合用来直接规范当事人的行为，而应当从诚实信用这一“帝王条款”中发展出一个更适合劳动合同特征的具体原则，并能够同时体现出对劳动者的倾斜保护和诚实信用这两个基本原则。学履行过程中不断产生的新合意，表现为倾向于注重事实的原则。但就这两种原则各自的阐述比较而言，前者更多地表现为一种救济原则，而后者则是一个可以贯穿于劳动合同订立、